Otwarty dostęp do publikacji naukowych kwestie prawne Krzysztof Siewicz Centrum Otwartej Nauki działa w ramach Interdyscyplinarnego Centrum Modelowania Matematycznego i Komputer- owego Uniwersytetu Warszawskiego. Tworzy i rozwija systemy informatyczne stanowiące infrastrukturę otwartej nauki, udostępnia treści naukowe, wypracowuje otwarte modele komunikacji naukowej i dystrybucji wiedzy, prowadzi badania w zakresie nauk ścisłych i społecznych. Dr Krzysztof Siewicz specjalizuje się w prawnych aspektach przetwarzania informacji, której to tematyce poświęcił wiele publikacji naukowych oraz praktykę zawodową. Doktorat poświęcony wolności użytkowników programów komputerowych obronił na Uniwersytecie w Lejdzie, w Holandii. www.wuw.pl/ksiegarnia Otwarty dostep Cala.indd 1 10/10/12 9:39:26 PM Otwarty dostęp do publikacji naukowych Otwarty dostęp do publikacji naukowych kwestie prawne Krzysztof Siewicz Projekt grafi czny okładki i stron tytułowych Jakub Rakusa-Suszczewski Skład i łamanie Dariusz Górski © Copyright by Interdyscyplinarne Centrum Modelowania Matematycznego i Komputerowego Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa 2012. Pewne prawa zastrzeżone. Tekst niniejszej publikacji jest dostępny na licencji Creative Commons – Uznanie autorstwa 3.0 Polska. Postanowienia licencji są dostępne pod http://creativecommons.org/licenses/by/3.0/pl/legalcode WYDAWCA WYDAWNICTWA UNIWERSYTETU WARSZAWSKIEGO 00-497 Warszawa, ul. Nowy Świat 4 www.wuw.pl; e-mail: wuw@uw.edu.pl Dział Handlowy: tel. 22 55 31 333 e-mail: dz.handlowy@uw.edu.pl Księgarnia internetowa: www.wuw.pl/ksiegarnia ISBN 978-83-235-0959-2 Druk i oprawa Zakład Grafi czny UW. Zam. 1113/12 1 Wprowadzenie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 2 Część ogólna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 2.1 Otwarty dostęp i otwarte mandaty . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Prawnicza definicja otwartego dostępu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Otwarty mandat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 2.2 Zakres swobody użytkownika . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Swobody użytkownika w otwartym dostępie gratis . . . . . . . . . . . . . 14 Swobody użytkownika w otwartym dostępie libre . . . . . . . . . . . . . . 15 2.3 Wolne licencje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Licencje Creative Commons . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Klauzule licencji CC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Wolne i nie-wolne licencje CC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Aktualizacje licencji CC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Krajowe wersje licencji CC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Zakres przedmiotowy licencji CC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Sposób udzielenia licencji CC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 2.4 Prawna ochrona publikacji naukowych . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Utwory . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Programy komputerowe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Przedmioty praw pokrewnych . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Bazy danych . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Prawa własności przemysłowej . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 Dobra osobiste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 2.5 Ustalenie uprawnionego . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 Dualizm praw autorskich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Twórca jako podmiot praw autorskich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Utwory pracownicze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Pracownicze utwory naukowe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 Pracownicze programy komputerowe i bazy danych . . . . . . . . . . . . 31 Utwory współautorskie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 Utwory połączone . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Utwory zbiorowe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 Spis treści 2.6 Wykorzystanie cudzych materiałów . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 Opracowania utworów . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Utwory inspirowane . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 Dozwolony użytek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 2.7 Zachowanie lub nabycie koniecznych uprawnień . . . . . . . . . . . . . . . 39 Umowy z zakresu prawa autorskiego . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 Zakres praw koniecznych dla otwartego dostępu gratis . . . . . . . . . . 40 Zakres praw koniecznych dla otwartego dostępu libre . . . . . . . . . . . 41 3 Wdrażanie otwartego dostępu z perspektywy autora . . . . . . . . . . . . 43 3.1 Ustalenie uprawnionego . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 3.2 Zachowanie koniecznych praw . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 Uważne negocjowanie umów . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 Analizowanie zawartych umów . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 Aneksowanie lub rozwiązywanie umów za porozumieniem stron . . 47 Wykorzystanie przepisów chroniących twórcę . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 3.3 Przykładowe praktyczne rozwiązanie dla autora . . . . . . . . . . . . . . . . 49 4 Wdrażanie otwartego dostępu z perspektywy wydawnictwa . . . . . 52 4.1 Elementy czasopisma w otwartym dostępie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 4.2 Nabywanie praw od autorów . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 Autorskie prawa osobiste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 Przenoszenie praw lub licencja . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 Specjalnie przygotowane umowy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 Otwieranie archiwów. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 4.3 Przykładowe praktyczne rozwiązania dla wydawcy. . . . . . . . . . . . . . 60 Wydawca naukowy finansowany publicznie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 Komercyjny wydawca naukowy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 5 Wdrażanie otwartego dostępu z perspektywy jednostki naukowej . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 5.1 Otwarty mandat instytucji naukowej . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 5.2 Prowadzenie otwartego repozytorium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 5.3 Przykładowe praktyczne rozwiązanie dla jednostki naukowej . . . . . 68 6 Wdrażanie otwartego dostępu z perspektywy instytucji finansującej badania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 6.1 Otwarty mandat instytucji finansującej . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 6.2 Wspieranie otwartego dostępu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 6.3 Przykładowe praktyczne rozwiązanie dla instytucji finansującej . . . . 73 7 Aneks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 7.1 Wzór postanowień do umowy z wydawcą . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 Otwarty dostęp gratis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 Otwarty dostęp libre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 7.2 Wzór postanowień do regulaminu instytucji finansującej . . . . . . . . . 78 6 Spis treści 1. Wprowadzenie Publikowanie jest nieodłącznym elementem działalności naukowej. Dla autorów jest podstawowym sposobem informowania o rezulta- tach ich pracy. Publikacje są analizowane i komentowane przez człon- ków społeczności naukowej, dzięki czemu może nastąpić weryfi kacja zawartych w nich twierdzeń. Stają się one ponadto źródłem inspi- racji oraz podstawą dalszych badań, które owocują kolejnymi publi- kacjami. Publikacje naukowe są także źródłem wiedzy dla adeptów nauki, pozwalając na zasilanie szeregów badaczy przedstawicielami młodszych pokoleń. Technologie informacyjno-komunikacyjne, a w  szczególności Internet, otwierają nowe możliwości dla publikacji naukowych. Publikowanie w postaci cyfrowej pozwala na przyspieszenie i zin- tensyfi kowanie procesów komunikacji, dyskusji, przekazywania wie- dzy, komercjalizacji i  innego wtórnego wykorzystywania publikacji naukowych. Środowisko cyfrowe nie jest jednak magiczną różdżką, a  realizacja powyższych celów wymaga zapewnienia odpowiednich warunków. Chodzi przede wszystkim o dobór właściwych środków technicznych i organizacyjnych, gdyż sama „publikacja w Internecie” nie gwarantuje niczego. Technologie informacyjno-komunikacyjne stwarzają oczywiście nie tylko szanse, ale i zagrożenia. Od kilkunastu lat, pośród różnych sposobów wykorzystywania technologii informacyjno-komunikacyjnych w  kontekście publika- cji naukowych, istotną rolę odgrywają modele otwartego dostępu (ang.  open access). W największym skrócie, chodzi o umieszczanie publikacji naukowych w powszechnie dostępnym Internecie. Stopień 8 Wprowadzenie ograniczeń towarzyszących tak udostępnionej publikacji stanowi kry- te rium wyróżnienia dwóch podstawowych modeli otwartego dostępu: (1) gratis i (2) libre. W pierwszym z nich osoba, której przysługują prawa autorskie do danej publikacji, godzi się jedynie na udostępnie- nie tej publikacji przez Internet. Zgodnie z ogólnymi zasadami prawa autorskiego oznacza to, że użytkownicy mogą z niej korzystać w bar- dzo ograniczonym zakresie. Drugi model jest szerszy: obejmuje udo- stępnienie utworu w Internecie oraz dodatkową zgodę uprawnionego na korzystanie z niego przez każdego w bardzo szerokim zakresie. Z prawnego punktu widzenia, wprowadzenie otwartego dostępu do publikacji naukowej jest możliwe po uzyskaniu zgody uprawnio- nego (licencji) na określony model otwartego dostępu. W praktyce, sama zgoda okazuje się często ostatnim etapem procesu udostępnia- nia, poprzedzonym działaniami takimi jak: ustalenie, kto i w  jakim zakresie jest uprawniony do rozpowszechniania danej pracy, analiza wcześniej zawartych umów, projektowanie modelu prawnego rela- cji uprawniony-udostępniający-użytkownicy, itd. Sprawne wdrażanie otwartego dostępu wymaga prawidłowego zarządzania kwestiami prawnymi na wszystkich tych etapach. Nie ma bowiem prawnych przeszkód, które uniemożliwiałyby otwarty dostęp, a  jedynie kwe- stie wymagające określonych decyzji lub negocjacji wspartych wiedzą prawniczą. Napotykane wątpliwości można w praktyce rozwiązać na korzyść otwartego dostępu stosując odpowiednie narzędzia prawne. Z obserwacji i doświadczeń autora wynika, że wśród naukowców, wydawców, a  także jednostek naukowych oraz instytucji fi nansują- cych naukę istnieje istotne zapotrzebowanie na wyjaśnienia i  roz- wiązania kwestii prawnych napotykanych przy wdrażaniu otwartego dostępu. Naszym celem jest zaspokojenie tych potrzeb. Chcemy poka- zać, że wdrażanie otwartego dostępu może być proste. Tam, gdzie jest to możliwe, przedstawiamy rozwiązania gotowe do wykorzysta- nia. Prezentujemy również prawną argumentację rozwiewającą pewne przesądy dotyczące otwartego dostępu. Na potrzeby analizy podzieliliśmy czytelników na przedstawicieli następujących grup: (1) autorów, (2) wydawców, (3) jednostek nauko- wych, (4) instytucji fi nansujących naukę. Podstawą takiego podziału jest to, że każda z tych grup napotyka inne kwestie prawne lub zmaga Wprowadzenie 9 się z nimi z innej perspektywy. Zanim jednak przejdziemy do poszcze- gólnych części, dedykowanych każdej z  tych grup, przedstawiamy część ogólną, poświęconą kwestiom wspólnym oraz podstawowym defi nicjom. Zachęcamy ponadto wszystkich czytelników do uważ- nej lektury całości, a nie tylko dedykowanych im części. Pozwoli im to zrozumieć punkt widzenia podmiotów, z którymi będą wchodzić w różne relacje podczas wdrażania otwartego dostępu. Przykładowe postanowienia dokumentów związanych z otwartym dostępem przedstawiamy w Aneksie. Niniejsza część zawiera podstawowe informacje o instytucjach prawa autorskiego istotnych z punktu widzenia wprowadzania otwartego dostępu do publikacji naukowych. Przedstawiamy tu także defi nicje kluczowych pojęć funkcjonujących w obszarze otwartego dostępu. Poza tym przedstawiamy w tym rozdziale wyjaśnienia niektórych kwe- stii prawnych, które są wspólne dla wszystkich grup czytelników zain- teresowanych wprowadzaniem otwartego dostępu. 2.1 Otwarty dostęp i otwarte mandaty  Prawnicza definicja otwartego dostępu Otwarty dostęp bywa różnie rozumiany. Niektóre defi nicje kładą więk- szy nacisk na nieodpłatność dostępu, podczas gdy inne akcentują przede wszystkim brak innych ograniczeń dostępności, takich jak prawo autorskie lub zabezpieczenia techniczne. Może to prowadzić do nieporozumień, których w dużej mierze można uniknąć poprzez wyraźne rozróżnienie otwartego dostępu gratis i otwartego dostępu libre. Powtórzmy, że w pierwszym przypadku chodzi o udostępnie- nie publikacji przez Internet każdemu bez ograniczeń technicznych, jednak bez zezwolenia na korzystanie szersze, niż wynika to z prze- pisów prawa autorskiego o dozwolonym użytku. Natomiast w dru- gim przypadku publikacja jest udostępniona wraz z dodatkową zgodą uprawnionego na korzystanie z niej przez każdego w bardzo szerokim zakresie (na wolnej licencji, o których szerzej poniżej). Rozróżnienie 2. Część ogólna 12 Część ogólna pomiędzy otwartym dostępem gratis a otwartym dostępem libre poka- zuje, że otwartość jest cechą stopniowalną, a wybór określonego stop- nia otwartości jest decyzją o charakterze pozaprawnym. W  każdym przypadku, otwarty dostęp nie oznacza rezygna- cji z praw autorskich, umieszczenia utworu w domenie publicznej. Zrzeczenie się praw nie jest zresztą możliwe w polskim systemie prawa autorskiego, a przeniesienie do domeny publicznej następuje jedynie w wyniku upływu czasu ochrony autorskich pr aw majątko- wych. Otwarty dostęp bywa ponadto niekiedy mylony z samym roz- powszechnieniem (potocznie: opublikowaniem) utworu. Tymczasem, o otwartym dostępie (nawet w modelu gratis) można mówić dopiero wtedy, gdy utwór jest udostępniony w Internecie i to bez zabezpie- czeń technicznych. Istotne jest precyzyjne defi niowanie otwartego dostępu, zwłaszcza wobec pojawiania się takich nieporozumień. W ekspertyzie przygo- towanej przez ICM UW na zlecenie MNiSW (http://www.nauka.gov. pl/fi le admin/user_upload/Nauka/Polityka_nau kowa_panstwa/Analizy_ raporty_statystyki/20120208_EKSPERTYZA__OA__ICM.pdf) zapropono- wano defi nicje otwartego dostępu gratis i libre sformułowane językiem prawniczym, zaczerpniętym głównie z przepisów prawa autorskiego. Takie prawnicze ujęcie ułatwia korzystanie z pojęcia otwartego dostępu w dokumentach prawnych takich jak umowy, a w przyszłości być może i ustawy. Defi nicje te brzmią następująco: a (otwarty dostęp gratis) „darmowy i otwarty dostęp – rozpowszechnia- nie utworu lub przedmiotu prawa pokrewnego w taki sposób, aby każdy mógł mieć do nich dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym oraz możliwość nieodpłatnego i nieograniczonego technicznie korzysta- nia z nich zgodnie z właściwymi przepisami o dozwolonym użytku lub o innych wyjątkach przewidzianych w przepisach prawa” b (otwarty dostęp libre) „wolny i otwarty dostęp – rozpowszechnianie utworu lub przedmiotu prawa pokrewnego w taki sposób, aby każdy mógł mieć do nich dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym wraz z udzieleniem każdemu licencji na nieograniczone, nieodpłatne i niewy- łączne korzystanie z nich oraz z  ich ewentualnych opracowań; licencja może zawierać postanowienia nakładające na korzystającego zobowiąza- nia nienaruszające istoty uprawnienia do nieograniczonego, nieodpłatnego Otwarty dostęp i otwarte mandaty 13 i niewyłącznego korzystania, takie jak obowiązek przekazania odbiorcy informacji o twórcy, producencie lub wydawcy, przedmiocie licencji oraz o  jej postanowieniach, lub obowiązek udostępnienia odbiorcom przed- miotu licencji lub jego opracowania na takiej samej licencji”. Będziemy tu posługiwali się pojęciami „otwarty dostęp gratis” oraz „otwarty dostęp libre” zgodnie z powyższymi defi nicjami. Otwarty mandat Otwartym mandatem nazywamy prawne zobowiązanie autorów prac naukowych do publikowania tych prac w otwartym dostępie. Łacińskie słowo „mandat” nie jest tu użyte w  jego zwykłym znaczeniu, jakie funkcjonuje w  języku polskim, gdzie oznacza zwykle „karę” (np. za przekroczenie prędkości) lub „upoważnienie” (np. mandat wyborczy). Wyrażenie „otwarty mandat” jest natomiast kalką językową wyraże- nia angielskiego „open-access mandate”. Słowo „mandate” jest tam używane w znaczeniu „nakazu” lub „zobowiązania”. Sformułowanie „otwarty mandat” funkcjonuje jednak dość powszechnie w praktyce i stąd zdecydowaliśmy się go używać. Abstrahując od konkretnego porządku prawnego, zobowiązanie do publikowania prac naukowych w otwartym dostępie może na auto- rów nałożyć pracodawca (jednostka naukowa), instytucja fi nansująca badania naukowe, albo ustawodawca. Tutaj zajmujemy się otwartymi mandatami jednostek naukowych (rozdział 5) oraz instytucji fi nan- sujących (rozdział 6). Nie omawiamy natomiast ustawowych otwar- tych mandatów, gdyż analizujemy obecnie istniejący stan prawny, a prawo nie przewiduje obecnie takich mandatów (propozycje ich wprowadzenia znajdują się natomiast w przywołanej już ekspertyzie ICM dla MNiSW). W modelu gratis, otwarty mandat zobowiązuje autorów do udo- stępniania publikacji w  Internecie bez zabezpieczeń technicznych. W modelu libre, otwarty mandat zobowiązuje ich ponadto do udzie- lania wolnych licencji do udostępnianych publikacji. Otwarty man- dat powinien być elementem szerszej polityki otwartego dostępu danej jednostki, w  ramach której jednostka uwzględni szereg uwarunkowań. 14 Część ogólna 2.2 Zakres swobody użytkownika Podstawowe różnice pomiędzy otwartym dostępem gratis a otwartym dostępem libre sprowadzają się do zakresu swobód użytkowników udostępnianych publikacji.  Swobody użytkownika w otwartym dostępie gratis Umieszczenie publikacji w otwartym dostępie gratis nie powoduje, że jej użytkownicy uzyskują jakiekolwiek uprawnienia do wkrocze- nia w zakres wyłączności gwarantowany twórcy (lub innemu upraw- nionemu) przez prawo autorskie. O ile nie uz yskają od takiej osoby dodatkowej licencji, mogą korzystać z utworu wyłącznie w zakresie nieobjętym monopolem autorskim. W praktyce oznacza to dla nich konieczność działania zgodnie z przepisami o dozwolonym użytku. Dozwolony użytek dzieli się na użytek prywatny i publiczny. W dużym uproszczeniu, użytek prywatny oznacza możliwość zwie- lokrotniania utworów na potrzeby własne osób fi zycznych oraz osób z ich kręgu rodzinnego i towarzyskiego. Dokładny zakres dozwolonego użytku prywatnego jest wciąż przedmiotem kontrowersji i dyskusji wśród prawników. Na pewno jednak nie jest dozwolone publiczne rozpowszechnianie oryginałów ani opracowań publikacji udostępnio- nych w otwartym dostępie gratis. Natomiast dozwolony użytek publiczny obejmuje działania takie jak: cytowanie, przedruk, udostępnianie przez biblioteki, szkoły i archiwa, zwielokrotnianie utworów w celach edukacyjnych i nauko- wych oraz kilka innych możliwości wskazanych w ustawie. W odróż- nieniu od dozwolonego użytku prywatnego, dozwolony użytek publiczny umożliwia publiczne rozpowszechnianie utworów lub ich części, jest to jednak obwarowane szeregiem wymogów. Szczegółowy zakres tych wymogów zależy od konkretnej postaci dozwolonego użytku – korzystanie z  tej instytucji prawnej musi zawsze mieścić się w ramach konkretnego przepisu. Niektóre przepisy znajdujące się w  rozdziale ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych poświęconym dozwolonemu użyt- kowi są właściwie licencją ustawową, gdyż przyznają uprawnio- nemu wynagrodzenie z tytułu ustawowo dozwolonego wykorzystania Zakres swobody użytkownika 15 utworu. Użytkownik nie musi wtedy pytać o zgodę na wykorzystanie utworu w określony sposób, musi natomiast zapłacić za to wykorzy- stanie. Co do zasady jednak, korzystanie z utw orów w ramach dozwo- lonego użytku nie wymaga ani zgody uprawnionego, ani zapłaty mu wynagrodzenia bezpośrednio. Prawo autorskie wprowadza natomiast pośrednią odpłatność dozwolonego użytku prywatnego, w postaci opłat ukrytych w cenach nośników, takich jak papier ksero i kseroko- piarki, dyski twarde, czyste nośniki itd. Opłaty te są pobierane przez organizacje zbiorowego zarządzania i powinny trafi ać do twórców, nawet jeżeli ich publikacje zostały udostępnione w otwartym dostępie. Jest tak dlatego, że wynagrodzenia fi nansowane z tych opłat zostały określone w ustawie jako niezbywalne. Podsumowując, udostępnienie publikacji naukowej w otwartym dostępie gratis usuwa tylko podstawowe ograniczenia w korzystaniu z publikacji. Użytkownik może ją pobrać i nieodpłatnie wykorzysty- wać do własnych potrzeb. Może być ona cytowana, a niekiedy nawet przedrukowywana lub w  inny sposób w  całości udostępniana, np. studentom i uczniom. Każde takie działanie musi jednak znaleźć pod- stawę w postaci konkretnego przepisu o dozwolonym użytku i spełnić wszystkie wskazane tam wymagania. W poszczególnych przypadkach mogą pojawić się wątpliwości, a to na użytkowniku spoczywa ciężar wykazania, że jego działanie mieści się w granicach dozwolonego użytku. Uprawnieni, którzy chcą rozwiać te wątpliwości lub od razu umożliwić szersze wykorzystywanie utworu, powinni albo rozważyć otwarty dostęp libre, albo przynajmniej złożyć dodatkowe oświadcze- nie dopuszczające określone sposoby wykorzystania.  Swobody użytkownika w otwartym dostępie libre Otwarty dostęp libre to otwarty dostęp gratis wraz z dodatkowym zezwoleniem uprawnionego (uprawnionych) na korzystanie z utworu poza zakresem dozwolonego użytku. Nie wystarcza jednak jakiekol- wiek dodatkowe zezwolenie, aby można było uznać, że mamy już do czynienia z otwartym dostępem libre. Pojęcie „libre” odnosi się tutaj do wolności użytkownika, który zyskuje szerokie możliwości wyko- rzystywania udostępnianej publikacji naukowej. 16 Część ogólna W pewnym uproszczeniu, wolność oznacza tu możliwość czy- nienia z utworem tego wszystkiego, co może z nim czynić podmiot autorskich praw majątkowych (i odnosi się to odpowiednio do praw pokrewnych). Jeżeli zgoda uprawnionego nie daje użytkownikowi tak szerokich możliwości, to bardzo możliwe, że mamy do czynienia z otwartym dostępem szerszym niż otwarty dostęp gratis, ale nadal nie jest to otwarty dostęp libre. 2.3 Wolne licencje Otwarty dostęp libre obejmuje tylko takie publikacje, które udostęp- niane są wraz z zezwoleniem na nieograniczone, nieodpłatne i niewy- łączne korzystanie z nich oraz z ich ewentualnych opracowań (pełne wtórne wykorzystanie). Tak szerokie zezwolenia przyjęło się nazy- wać wolnymi licencjami. Wolna licencja może oczywiście zawierać pewne ograniczenia, które jednak nie mogą naruszać istoty wolności użytkownika. Dopuszczalne ograniczenia to: a obowiązek przekazywania odbiorcom informacji o twórcy, produ- cencie lub wydawcy, źródle, przedmiocie licencji oraz jej posta- nowieniach, określany jako „klauzula uznania autorstwa”, b zakaz ograniczania swobody innych użytkowników, niekiedy połą- czony z obowiązkiem udostępniania przedmiotu licencji lub jego opracowań na takiej samej licencji, określany jako „klauzula copy- left” lub „klauzula share-alike”. W praktyce, do udostępniania utworów na wolnych licencjach najczęściej używane są gotowe, standardowe wzorce umowne. Poszczególni uprawnieni nie tworzą własnych projektów umów, lecz udostępniają swoje utwory korzystając z ogólnie dostępnych wzor- ców wolnych licencji.  Licencje Creative Commons W odniesieniu do utworów innych niż programy komputerowe (w tym w odniesieniu do publikacji naukowych) największą popularnością cieszą się wzory licencji przygotowanych przez organizację Creative Commons (CC). CC udostępnia każdemu do nieodpłatnego wykorzystania sześć Wolne licencje 17 wzorców licencji . Wzorce te wyznaczają sześć punktów pośrednich pomiędzy domeną publiczną a zastrzeżeniem pełni praw autorskich. Wzorce licencji CC powstały na wspólnej bazie ogólnych posta- nowień licencyjnych, które zawierają zezwolenie na bardzo szerokie wykorzystanie oryginału oraz opracowań utworów i przedmiotów praw pokrewnych stanowiących przedmiot licencji. Każda licencja CC  jest nieodpłatna i niewyłączna, udzielana każdemu zaintereso- wanemu bez ograniczeń czasowych ani terytorialnych, i obejmuje wszystkie znane pola eksploatacji. Szerokiemu zakresowi uprawnień licencjobiorcy towarzyszy szerokie wyłączenie odpowiedzialności licencjodawcy.  Klauzule licencji CC Każdy z  sześciu wzorców licencji CC zawiera inny zakres ograni- czeń wolności użytkownika. Ograniczeniem występującym w nich wszystkich jest klauzula uznania autorstwa (klauzula BY), nakłada- jąca na licencjobiorcę obowiązek przekazywania odbiorcom utworu określonych informacji o twórcy (licencjodawcy), źródle oraz licencji. Możliwe są też inne ograniczenia, któ re w poszczególnych wzorcach występują w różnych kombinacjach: a klauzula „na tych samych warunkach” (ang. share-alike, w skró- cie SA, w innych wolnych licencjach zwana „klauzulą copyleft”), czyli wymóg, aby licencjobiorca rozpowszechniający opracowanie licencjonowanego utworu udzielał do niego licencji takiej samej, jak licencja oryginału; b klauzula użytku niekomercyjnego (ang. non-commercial, w skrócie NC), czyli zakaz komercyjnego korzystania z  licencjonowanego utworu (licencje CC pozbawione tej klauzuli pozwalają zarówno na niekomercyjne, jak i komercyjne korzystanie z utworu); c klauzula „bez utworów zależnych” (ang. no derivatives, w skrócie ND), czyli zakaz korzystania i  rozporządzania opracowaniami utworów (licencjodawca pozostawia sobie możliwość decydowa- nia o dopuszczaniu do obrotu np. tłumaczeń utworu). Szczegółowy zakres poszczególnych klauzul wynika z tekstu praw- nego licencji, czyli postanowień wyrażonych językiem prawniczym. 18 Część ogólna To tekst prawny określa treść stosunku prawnego, jaki zawiązuje się pomiędzy licencjodawcą a licencjobiorcą w przypadku rozpowszech- nienia utworu na podstawie licencji CC. Teksty prawne wszystkich sześciu wzorców CC dostępne są na stronach internetowych tej orga- nizacji, pod adresem http://www.creativecommons.org/licenses/.  Wolne i nie-wolne licencje CC Liczba sześciu wzorców CC wynika z  tego, że klauzula BY obecna jest w każdym z nich, a klauzule ND i SA wzajemnie się wykluczają. Przy takich założeniach, wszystkie możliwe kombinacje 4 klauzul tworzą 6 wzorców CC, które prezentujemy poniżej, uszeregowane od najbardziej liberalnego (wolnego) do najbardziej restrykcyjnego: a CC-BY; b CC-BY-SA; c CC-BY-ND; d CC-BY-NC; e CC-BY-NC-SA; f CC-BY-NC-ND. W zależności od przyjmowanych założeń można oczywiście dys- kutować nad kolejnością punktów w ramach następujących par: (a) i (b), (c) i (d) oraz (e) i (f). Niezależnie jednak od kolejności przy- jętej w poszczególnych parach, tylko dwie pierwsze licencje można uznać za wolne: CC-BY oraz CC-BY-SA. Pozostałe wzorce zawierają zakaz korzystania komercyjnego lub zakaz korzystania z opracowań utworu, czyli ograniczenia swobód użytkownika, które są sprzeczne z rozumieniem otwartego dostępu libre. Ale udostępnienie publika- cji naukowej na licencji wskazanej w punktach (c), (d), (e) lub (f) będzie się mieściło w modelu otwartego dostępu gratis lub nawet wykraczało poza ten model. Udzielenie wolnej licencji CC oznacza, że w zasadzie każdy może skorzystać z utworu w dowolnym miejscu i czasie, w dowolny sposób, bez konieczności bezpośredniego płacenia licencjodawcy za korzy- stanie. Ale nie oznacza to, że licencjodawca traci wszelkie możli- wości uzyskiwania przychodu. Licencjodawca, który jest twórcą, ma ustawowo zagwarantowane wynagrodzenia niezbywalne, płatne za Wolne licencje 19 pośrednictwem organizacji zbiorowego zarządzania prawami autor- skimi. Ponadto, udostępnieniu utworu na nieodpłatnej wolnej licencji mogą towarzyszyć działania odpłatne, takie jak sprzedaż egzemplarzy lub odpłatne świadczenie usług. Wolne licencje utrudniają jedynie bezpośrednie zarabianie na utworze i  z  tego punktu widzenia nie są rozwiązaniem dla osób, które oczekują wynagrodzenia za każde korzystanie z utworu. Jeżeli uprawniony zdecyduje się udostępnić swój utwór na licen- cji CC, to w zasadzie nie ma on już wpływu na to, kto stanie się licencjobiorcą. Zarówno wolne, jak i nie-wolne licencje CC są udzie- lane każdemu zainteresowanemu, a przekazanie przez licencjobiorcę utworu kolejnemu użytkownikowi czyni z  tego użytkownika kolej- nego licencjobiorcę (w sensie prawnym licencjobiorca jest posłańcem, dostarczającym treść licencji kolejnym jej stronom, jeżeli oczywiście wywiązuje się z obowiązków nałożonych klauzulą BY). Oznacza to na przykład, że utwór udostępniony na licencji CC w określonym repozytorium internetowym może zostać legalnie skopiowany w inne miejsce. Zakres tego rozprzestrzeniania można tylko częściowo ogra- niczać za pomocą nie-wolnych licencji CC zawierających klauzulę NC – wtedy legalne skopiowanie będzie możliwe tylko do niekomercyj- nych serwisów. W każdym przypadku licencjodawca musi podjąć przemyślaną decyzję co do wyboru licencji CC i zdawać sobie sprawę z konse- kwencji tej decyzji. Wycofanie z obrotu utworu, który już został roz- powszechniony na licencji CC, może być bardzo trudne lub nawet niemożliwe, choć z formalno-prawnego punktu widzenia licencję taką można wypowiedzieć.  Aktualizacje licencji CC Wzorce licencji CC są od czasu do czasu aktualizowane. W chwili obecnej najbardziej aktualne są wersje 3.0, trwają jednak prace nad wersją 4.0, która ma wprowadzić różne –- obecnie publicznie dysku- towane –- zmiany. Ogólne założenia pozostają jednak niezmienione. Udzielenie licencji to czynność prawna, do której dochodzi pomię- dzy licencjodawcą a indywidualnym użytkownikiem, w oparciu o kon- 20 Część ogólna kretny wzorzec licencji CC wybrany przez licencjodawcę. Organizacja Creative Commons nie jest stroną licencji udzielanych za pomocą publikowanych przez nią wzorców. Między innymi dlatego późniejsze opublikowanie nowej wersji licencji przez CC nie powoduje żadnych zmian stosunków prawnych pomiędzy osobami, które wybrały wcześ- niejszą wersję. Co więcej, jeżeli licencjodawca w sposób wyraźny nie zmieni używanego przez siebie wzorca na nowy, kolejne umowy będą zawierane według starego wzorca. Podmioty wdrażające otwarty dostęp powinny brać pod uwagę zjawisko aktualizowania licencji i zapewnić sobie możliwość przecho- dzenia na nowe wersje licencji, kiedy tylko uznają to za pożądane. Jest to możliwe, jeżeli zostanie wyraźnie zaznaczone w treści umów zawieranych z uprawnionymi.  Krajowe wersje licencji CC Partnerzy Creative Commons działający w poszczególnych krajach przygotowują krajowe wersje wszystkich 6 wzorców. Wersje krajowe są dostosowane do specyfi ki prawa danego kraju, podczas gdy wer- sje podstawowe (tzw. Unported) pisane są językiem międzynarodo- wych traktatów z zakresu prawa autorskiego i p raw pokrewnych, co w założeniu ma umożliwić ich stosowanie niezależnie od jurysdykcji. Oznacza to, że uprawniony może wybierać nie tylko spośród 6 pod- stawowych wzorców, lecz ze znacznie większej liczby wersji krajo- wych, gdy zależy mu na lepszym uwzględnieniu specyfi ki narodowego prawa. Wybór wersji krajowej nie oznacza jednak wyboru krajowego prawa. Dlatego też korzystanie z wersji krajowych ma największy sens w projektach otwartego dostępu o zasięgu niewykraczającym poza granice jednego kraju. W praktyce trudno zawczasu przewidzieć, czy dla danego pro- jektu bardziej właściwe będą wersje krajowe czy „międzynarodowe” (Unported). W związku z tym warto zadbać, aby umowa z uprawnio- nym pozwalała na swobodny wybór wersji podmiotowi wdrażającemu otwarty dostęp, albo żeby przewidywała możliwość tzw. „podwójnego (wielokrotnego) licencjonowania”. Wielokrotne licencjonowanie ozna- cza udostępnienie utworu wraz z oświadczeniem, że użytkownik może Wolne licencje 21 wybrać jeden z kilku wskazanych wzorców licencji – jest to praktyka dość powszechna w obrocie wolnym oprogramowaniem (udostępnie- nie na licencjach GPL i np. MPL, bądź udostępnienie na licencji GPL i specjalnie przygotowanej licencji „komercyjnej”).  Zakres przedmiotowy licencji CC Licencje CC obejmują tylko utwory i przedmioty praw pokrewnych, a od wersji 3.0 także bazy danych chronione prawem sui generis. Co istotne, wszelkie zobowiązania wynikające z poszczególnych klau- zul licencji dotyczą tylko utworów i przedmiotów praw pokrewnych. W odniesieniu do chronionej prawem sui generis bazy danych, udzie- lenie licencji CC powoduje zrzeczenie się tego praw a, a na wypadek nieskuteczności zrzeczenia się – udzielenie bezwarunkowego zezwo- lenia na pobieranie danych i ich wtórne wykorzystanie. Wolne licencje nie obejmują natomiast innych dóbr niemate- rialnych, jakie też mogą znaleźć się w publikacji – zawarte w nich zezwolenie nie rozciąga się zatem na te dobra. Dla przykładu, udo- stępnienie na licencji CC publikacji zawierającej opis opatentowanego wynalazku lub przedstawiającej zarejestrowane znaki towarowe nie oznacza samo w sobie zezwolenia na korzystanie z nich w zakresie określonym w licencji. Podobnie, licencja CC nie pozwala na korzy- stanie z towarzyszących publikacji dóbr osobistych, jak np. wizeru- nek autora. Można jedynie ostrożnie argumentować, że takie dodat- kowe zezwolenie może wynikać z okoliczności konkretnej sytuacji. Co do zasady jednak, licencje CC nie obejmują tego typu dodatkowych przedmiotów praw. Ponadto, licencjodawca może skutecznie udzielić licencji tylko na korzystanie z przedmiotów tych praw, które mu przysługują. Wiąże się to z koniecznością ustalenia, jakie dokładnie przedmioty praw zawarte są w publikacji, jakie są podmioty tych praw (kto jest uprawniony do czego i w jakim zakresie), a następnie z koniecznością zawarcia z tymi podmiotami umów pozwalających na udostępnienie całości publikacji na licencji CC; kwestie te omawiamy szerzej w dalszej części. 22 Część ogólna  Sposób udzielenia licencji CC Udzielenie wolnej licencji do utworu, tak jak udzielenie każdej innej licencji niewyłącznej, nie wymaga żadnej szczególnej formy. Nie ma potrzeby podpisywania żadnych dokumentów. Wystarczy, jeżeli uprawniony w sposób wyraźny da do zrozumienia, że utwór jest udo- stępniony na konkretnej licencji CC. Ważne, aby wskazać dokładnie, o którą licencję CC chodzi, wraz z określeniem numeru jej wersji oraz tego, czy chodzi o wariant krajowy (np. PL), czy „międzynaro- dow y” (Unported). Poza opisem wybranej licencji, warto zamieścić przy utworze bezpośredni link do tekstu prawnego licencji znajdują- cego się na stronach creativecommons.org. Oznaczenie powinno być na tyle powiązane z utworem (jego poszczególnymi egzemplarzami), aby z  technicznego punktu widzenia nie mogło zostać łatwo zagu- bione. Licencjodawca powinien też wyraźnie wskazać, jakie infor- macje o nim oraz twórcy mają być przekazywane użytkownikom na podstawie klauzuli uznania autorstwa (BY). Powtórzmy, że papierowa dokumentacja i kolekcjonowanie włas- noręcznych podpisów nie są prawnie wymagane dla zorganizowania otwartego dostępu do publikacji naukowych. Forma pisemna będzie konieczna jedynie wtedy, gdy strony zdecydują się na umowę przeno- szącą autorskie prawa majątkowe lub licencję wyłączną (bez własno- ręcznego podpisu umowy takie będą nieważne – art. 53 pr. aut. oraz art. 67 ust. 5 pr. aut.). Niemniej jednak podpisywanie dokumentów może być przydatne także w  innych okolicznościach, gdy stronom zależy na większej pewności dowodowej. Istotnie, wszyscy parający się obrotem dóbr chronionych prawem autorskim, w tym osoby wdra- żające otwarty dostęp do publikacji naukowych, powinni móc udo- wodnić, czy i jakie uprawnienia do tych dóbr uzyskali. Własnoręczny podpis uprawnionego na papierowym dokumencie jest wciąż trady- cyjnie uważany za mocny dowód, choć w określonych przypadkach wystarczające może być odpowiednie zorganizowanie procesu udziela- nia licencji od strony technicznej. Przykładowo, administrator otwar- tego repozytorium publikacji naukowych może zadbać o  takie jego zaprojektowanie, aby umożliwić użytkownikom składanie oświadczeń o udzieleniu licencji za pomocą ich kont w serwisie (jest to zresztą Prawna ochrona publikacji naukowych 23 standardowa praktyka wielu serwisów internetowych). Odpowiednio zabezpieczone zapisy elektroniczne tych oświadczeń będą wystarcza- jącym dowodem ich złożenia. 2.4 Prawna ochrona publikacji naukowych „Publikacja naukowa” to ogólne pojęcie, które może obejmować wiele kategorii prawnie chronionych dóbr niematerialnych. W grę może wchodzić ochrona wynikająca z prawa autorskiego (utwory, przed- mioty praw pokrewnych), prawa własności przemysłowej (np. wyna- lazki opisane w publikacji), przepisów o bazach danych, czy też prze- pisów prawa cywilnego o dobrach osobistych, takich jak twórczość lub działalność naukowa. Skupiamy się tu na zagadnieniach związanych z prawem autor- skim, co oznacza, że przedmiotem naszego zainteresowania są publi- kacje naukowe stanowiące lub zawierające utwory lub przedmioty pr aw pokrewnych. Poniżej prezentujemy jednak podstawowe infor- macje o wszystkich wskazanych wyżej przedmiotach praw.  Utwory Utworem jest „każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w  jakiejkolwiek postaci, niezależnie od war- tości, przeznaczenia i  sposobu wyrażenia” (art. 1 ust. 1 pr. aut.). Powszechnie przyjmuje się dość niski próg indywidualnej twórczości wymagany do uznania danego wytworu intelektu za „utwór”. Zatem prawdopodobieństwo, że dana publikacja naukowa jest utworem, jest w większości przypadków bardzo wysokie. Podobnie, istnieje wyso- kie prawdopodobieństwo, że utworami są również cudze materiały wykorzystane do przygotowania publikacji lub w niej zamieszczone.  Programy komputerowe Prawo autorskie chroni programy komputerowe w szczególny sp osób. Z punktu widzenia wdrażania otwartego dostępu do publikacji nauko- wych, chodzi tu zwłaszcza o wyłączenie ogólnych zasad dotyczących 24 Część ogólna utworów pracowniczych oraz pracowniczych utworów naukowych (o  czym dalej). Ma to istotny wpływ na ustalenie podmiotu praw. Programy komputerowe nie podlegają także większości przepisów o dozwolonym użytku, co znacznie ogranicza możliwości korzystania z nich bez zgody uprawnionego. Rzadko zdarza się, żeby program komputerowy sam w sobie sta- nowił publikację naukową. Program może raczej stanowić podstawę publikacji naukowej, w której znajduje się jego opis lub analiza, lub w której zostanie zacytowany fragment jego kodu źródłowego.  Przedmioty praw pokrewnych Poza utworami, ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych chroni wymienione tam przedmioty praw pokrewnych. Są to: a artystyczne wykonania; b fonogramy i wideogramy; c nadania programów; d pierwsze wydania oraz wydania naukowe i krytyczne niechronio- nych utworów. Można z dużym prawdopodobieństwem założyć, że większość publikacji pisanych oraz wydawanych w sposób tradycyjny nie będzie zawierać przedmiotów praw pokrewnych, lecz tylko same utwory. Wyjątkiem będą pierwsze, naukowe lub krytyczne wydania niechro- nionych już utworów (czyli takich, które przeszły do domeny publicz- nej). Wtedy, choć sam utwór chroniony nie jest, należy liczyć się z prawem osoby, która przygotowała takie wydanie. Połączenie chronionego utw oru oraz przedmiotu praw pokrew- nych będzie miało miejsce w przypadku publikacji innych niż pisane lub publikacji pisanych wydawanych w technikach multimedialnych. Dobrym przykładem są nagrania z  konferencji naukowych. Takie nagrania, poza samym referatem stanowiącym utwór, zawierać mogą również artystyczne wykonanie tego referatu (jakkolwiek dziwnie może to brzmieć), a ponadto będą stanowiły fonogram lub wideo- gram (w  zależności od sposobu utrwalenia). W przypadku trans- misji radiowej lub telewizyjnej konferencji powstanie dodatkowe prawo do nadania, przynależne organizacji radiowej lub telewizyjnej. Prawna ochrona publikacji naukowych 25 Prawa pokrewne nie muszą należeć do tej samej osoby, co prawa autorskie, co może oznaczać konieczność kontaktowania się z wie- loma podmio tami. Dla przykładu, autor nie może samodzielnie dysponować nagra- niem swojego wystąpienia na konferencji naukowej, gdyż prawa pokrewne do fonogramu/wideogramu należeć będą do jego produ- centa, którym najprawdopodobniej będzie organizator konferencji. Z kolei organizator nie może bez zgody referenta swobodnie dyspo- nować takim nagraniem z uwagi na zawarty w nim materiał chroniony prawami autorskimi referenta. Brak zgody pozwala organizatorowi na korzystanie z tego nagrania wyłącznie w granicach dozwolonego użytku (np. art. 25 ust. 1 pkt 4 pr. aut. pozwala publikować bez zgody uprawnionego mowy wygłoszone na publicznych zebraniach i rozprawach).  Bazy danych Prawo autorskie nie chroni co prawda elementów nietwórczych (fak- tów, idei, zasad), uznaje jednak za utwory „zbiory, antologie, wybory, bazy danych … o ile przyjęty w nich dobór, układ lub zestawienie ma twórczy charakter ... ” (art. 3 pr. aut.). Innymi słowy, bazy danych mogą być chronione prawem autorskim, o ile zawierają wkład indy- widualnej twórczości, przejawiający się na poziomie zebrania ele- mentów bazy (niezależnie od ochrony mogącej ewentualnie przy- sługiwać samym elementom). Może to oznaczać, że utworem będą np. wyniki badań naukowych, jeżeli stanowią one uporządkowane w sposób twórczy informacje o faktach, nawet jeżeli same te infor- macje chronione nie będą. Niezależnie od ochrony, jaka może przysługiwać bazom danych na podstawie prawa autorskiego, mogą one podlegać ustawie o ochro- nie baz danych (tzw. ochrona sui generis). W  największym skrócie, przesłanką udzielenia ochrony sui generis jest poniesienie istotnego jakościowo lub ilościowego nakładu inwestycyjnego na sporządzenie, weryfi kację lub prezentację zawartości bazy (art. 2 ust. 1 pkt 1 ubd). Zatem, bazy zawierające wkład twórczy oraz inwestycyjny są chro- nione zarówno przez prawo autorskie, jak i na podstawie tej ustawy. 26 Część ogólna Nietwórcze lecz wymagające inwestycji bazy danych są chronione tylko prawami sui generis. Tylko wtedy, kiedy bazy nie charakteryzuje ani wkład twórczy, ani wkład inwestycyjny, jest ona wyłączona zarówno spod ochrony prawno-autorskiej, jak i spod ochrony sui generis. W odniesieniu do otwartego dostępu do publikacji naukowych, ochrona baz danych może mieć znaczenie w dwóch przypadkach. Po pierwsze, może chodzić o umieszczenie w otwartym dostępie zbioru publikacji naukowych stanowiącego bazę danych (np. archiwum czaso- pisma naukowego). Po drugie, może chodzić o umieszczenie w otwar- tym dostępie publikacji naukowej zawierającej lub w  inny sposób wykorzystującej bazę danych (np. tabele wyników badań).  Prawa własności przemysłowej Prawo własności przemysłowej przewiduje ochronę dla przedmio- tów takich, jak np. wynalazki czy znaki towarowe, których opisy lub przedstawienia mogą znaleźć się w publikacji naukowej. Rodzi to pewne konsekwencje niezależnie od konsekwencji prawno-autorskich. Dla przykładu, ujawnienie istoty wynalazku w publikacji w zasa- dzie uniemożliwi uzyskanie na niego patentu, gdyż jedną z przesła- nek udzielenia patentu jest nowość wynalazku. Natomiast opis opa- tentowanego już wynalazku w publikacji udostępnionej w otwartym dostępie libre nie pozbawia go ochrony patentowej (prawidłowo przy- pisana do artykułu wolna licencja nie rozciąga się na opisany w nim wynalazek). Kwestie te nie będą tu jednak rozwijane, gdyż skupiamy się na kwestiach regulowanych w prawie autorskim.  Dobra osobiste Dobra osobiste to pewne wartości związane ściśle z osobą człowieka lub jego działalnością. Ich ochrona to prawne poszanowanie i gwaran- cja ludzkiej osob owości i godności. Ochrona dóbr osobistych wynika z przepisów kodeksu cywilnego, art. 23 kc zawiera ich przykładową listę. Szczególne znaczenie w kontekście otwartego udostępniania publikacji naukowych mają następujące ze wskazanych tam dóbr oso- Ustalenie uprawnionego 27 bistych: nazwisko lub pseudonim, wizerunek, tajemnica koresponden- cji, twórczość naukowa, artystyczna, wynalazcza i racjonalizatorska. Ochrona dóbr osobistych przysługuje niezależnie od ochrony wynikającej z  innych przepisów. Dla przykładu, twórca może żądać poszanowania jego twórczości niezależnie od tego, że jej poszcze- gólne przejawy są chronione prawem autorskim. Ochrona dóbr oso- bistych nabiera jednak szczególnego znaczenia tam, gdzie nie sięga prawo autorskie. Dla przykładu, inspiracja, wykorzystanie cudzej idei w publikacji naukowej nie stanowi wkroczenia w prawa autor- skie. Wskazane jes t jednak wskazywanie źródła inspiracji i autor- stwa cudzych idei wykorzystanych w publikacji. Oprócz pozaprawnych zasad rzetelności naukowej, źródłem tego obowiązku może być wła- śnie prawna ochrona dóbr osobistych – szeroko rozumianej twórczo- ści. Granicą tego obowiązku jest oczywiście głównie zdrowy rozsądek, a w tym faktyczna możliwość przypisania określonych idei lub źródeł inspiracji konkretnym osobom. Kwestie te jedynie sygnalizujemy. Uważamy, że w kontekście otwartego udostępniania publikacji naukowych nie pojawiają się żadne szczególne problemy związane z dobrami osobistymi, które różniłyby się istotnie od problemów występujących w kontekście ogólnym. 2.5 Ustalenie uprawnionego Umieszczenie publikacji naukowej w otwartym dostępie jest formą rozpowszechnienia utworu (lub przedmiotu praw pokrewnych). Prawo stanowi, że jeżeli takie działanie stanowi wkroczenie w odpo- wiednie prawo wyłączne, to wymaga uzyskania zezwolenia od pod- miotu uprawnionego (licencji). Granice prawa wyłącznego wyznaczają m.in. przepisy o dozwolonym użytku, jednak obecnie żaden z nich nie pozwala nikomu umieścić publikacji naukowej w Internecie bez zgody uprawnionych. Zatem, każdy podmiot wdrażający otwarty dostęp do publikacji naukowych musi uzyskać zgodę osób uprawnionych do tych publikacji. W niektórych przypadkach mogą powstać wątpliwości, kto jest uprawniony do publikacji naukowej, względnie czy i jakie osoby trze- cie mogą zgłaszać swoje ewentualne roszczenia w przypadku korzy- 28 Część ogólna stania z danej publikacji. Konieczne jest wobec tego takie wdrażanie otwartego dostępu, aby minimalizować te wątpliwości oraz wynika- jące z nich ryzyko prawne. Stosowne działania różnią się głównie w zależności od tego, jaką rolę pełni w całym procesie określony pod- miot. W dużej mierze są to kwestie, jakie napo tyka każdy uczestnik obrotu materiałami chronionymi prawem autorskim. W większości przypadków nie są one specyfi czne dla zagadnienia otwartego dostępu. Nie zawsze też konieczne będzie analizowanie wszystkich niuansów. Poniżej przedstawiamy podstawowe informacje w tym zakresie.  Dualizm praw autorskich W polskim systemie prawa autorskiego prawa autorskie dzielą się na prawa osobiste i prawa majątkowe. Autorskie prawa osobiste są niezbywalne i chronią więź twórcy z utworem, przejawiającą się np. w oznaczaniu utworu własnym nazwiskiem, pseudonimem (lub publi- kacji anonimowej), decydowaniu o pierwszej publikacji, ochronie inte- gralności dzieła i nadzoru nad sposobem jego wykorzystania (art. 16 pr. aut.). Autorskie prawa osobiste zawsze przysługują twórcy. Twórcą jest osoba fi zyczna, która wniosła do utworu wkład indywidualnej twórczości. W uproszczeniu, twórcą będzie faktyczny autor publikacji, a nie np. osoba, która tylko dawała autorowi wskazówki, wytyczne, czy dostarczyła wyniki komentowanych badań. Osoby takie oczywiście mogą być (a niekiedy nawet powinny być) wskazywane w publikacji, ale jako autorzy odpowiednich wkładów, a nie jako współtwórcy publikacji. Autorskie prawa majątkowe mają natomiast służyć ochronie interesów ekonomicznych uprawnionego. W największym skrócie, ochrona ta polega na przyznaniu uprawnionemu wyłączności w zakre- sie decydowania o tym, kto i jak może korzystać z jego utworu. Prawa te są zbywalne, co implikuje dwie kategorie podmiotów autorskich praw majątkowych: (1) podmioty pierwotne i (2) nabywcy pochodni. Podmiot pierwotny to taki, który wywodzi swoje uprawnienia bezpo- średnio z przepisów ustawy, a nie od prawnego poprzednika. Źródłem praw nabywcy pochodnego jest natomiast stosunek prawny z  ich poprzednim podmiotem, taki jak na przykład umowa lub dziedziczenie. Pierwotnym podmiotem autorskich praw majątkowych jest Ustalenie uprawnionego 29 twórca, chyba że zachodzi wyjątek przewidziany w ustawie. Takimi wyjątkami są utwory zbiorowe (o których szerzej poniżej) oraz pra- cownicze programy komputerowe – w  stosunku do tych utworów autorskie prawa majątkowe z mocy ustawy przysługują pierwotnie podmiotowi fi nansującemu ich powstanie, tj. wydawcy, producen- towi lub pracodawcy twórcy. Co istotne, pracodawca twórcy utworu pracowniczego innego niż program komputerowy nie jest pierwot- nym podmiotem autorskich praw majątkowych, lecz ich pochodnym nabywcą. Podstawą tego nabycia jest umowa o pracę, z której wynika m. in. zakres nabytych praw. Pierwotnemu podmiotowi autorskich praw majątkowych przysłu- guje wyłączność korzystania i rozporządzania utworem na wszelkie sposoby („na wszystkich polach eksploatacji” – art. 17 pr. aut.). Może on zbyć te prawa na wybraną przez siebie osobę w drodze umowy (prawa te są także dziedziczone). Zgodnie z polskim prawem do umownego zbycia dochodzi tylko na wskazanych przez strony umowy polach eksploatacji (art. 41 ust. 2 pr. aut. – tzw. „zasada specyfi ka- cji pól eksploatacji”). Oznacza to, że nabywca pochodny praw może decydować (zakazywać lub zezwalać innym osobom) jedynie o takich sposobach korzystania z utworu, jakie zostały opisane w umowie. Niemniej jednak, ustalenie, jakie pola zostały wskazane w umowie, następuje w drodze jej wykładni (m. in. badania okoliczności jej zawar- cia i woli stron). Zasada specyfi kacji pól eksploatacji jest poza tym złagodzona w przypadku umów o pracę (o czym poniżej). Można też oczekiwać, że w przypadku sporu, sąd będzie bardziej rygorystycznie stosował tę zasadę wtedy, gdy stroną umowy jest wymagający szczegól- nej ochrony twórca, a mniej, gdy umowę zawierają dwa profesjonalne podmioty (np. wydawca i dystrybutor). Ale nawet w takim przypadku trudno o przeniesienie „całości praw majątkowych” bez wskazywa- nia pól eksploatacji, skoro zazwyczaj na początku każdego łańcucha umów przenoszących autorskie prawa majątkowe jest właśnie twórca.  Twórca jako podmiot praw autorskich Autor publikacji naukowej, czyli twórca, jest zawsze podmiotem autor- skich praw osobistych do tej publikacji. Może, ale nie musi, być rów- 30 Część ogólna nież podmiotem autors kich praw majątkowych (jest to stan domyślny wynikający z art. 8 pr. aut., który może być zmodyfi kowany przepisem szczególnym lub umową). Jeżeli autor ma zarówno autorskie prawa osobiste, jak i mająt- kowe, to udostępnienie publikacji naukowej w wybranym przez niego modelu otwartego dostępu zależy od jego samodzielnej decy- zji. W praktyce prawa majątkowe często należą jednak do innych osób, w różnym zakresie.  Utwory pracownicze Istotnym wyjątkiem od zasady przysługiwania autorskich praw mająt- kowych twórcy są utwory pracownicze (wyjątkiem od tego wyjątku są natomiast pracownicze utwory naukowe, które omawiamy w następ- nym podrozdzi ale). Utwory pracownicze to utwory stworzone przez pracownika w wyniku wykonywania obowiązków wynikających ze stosunku pracy. Zgodnie z art. 12 pr. aut., autorskie prawa mająt- kowe do takich utworów nabywa pracodawca, przy czym nabycie następuje w granicach wynikających z celu umowy o pracę i zgod- nego zamiaru stron. Nie obowiązuje tu zatem ściśle zasada specy- fi kacji pól eksploatacji, ale wskazane jest wyraźne określenie tych granic i zamiaru, gdyż w przeciwnym wypadku powstaną wątpliwo- ści co do zakresu nabycia. Poza tym, zgodnie z art. 12 pr. aut., naby- cie praw jest uzależnione od tego, czy pracodawca przyjmie utwór pracowniczy. Nabycie praw przez pracodawcę powoduje, że umieszczenie utworu w otwartym dostępie może wymagać jego zgody. Zależy to od zakresu nabytych praw oraz wybranego modelu otwartego dostępu. W praktyce może pojawić się wątpliwość co do zakresu praw przy- sługujących pracodawcy. Jeżeli umowa o pracę nie zawiera żadnych postanowień na ten temat, to zakres ten trzeba ustalać zgodnie z art. 12 pr. aut. w oparciu o cel umowy i zgodny zamiar stron. Wątpliwe może być również to, czy utwór powstał w ramach wykonywania obo- wiązków pracowniczych, jeżeli zostały one określone w sposób zbyt lakoniczny. Utwory stworzone poza obowiązkami pracowniczymi nie podlegają regulacji art. 12 pr. aut. Ustalenie uprawnionego 31  Pracownicze utwory naukowe Art. 12 pr. aut. nie obejmuje utworów naukowych tworzonych w  ramach obowiązków pracowniczych przez pracowników instytu- cji naukowych. Utwory takie regulowane są szczególnym przepisem art. 14 pr. aut. Ustawa nie zawiera jednak defi nicji utworu nauko- wego ani instytucji naukowej, c o może rodzić praktyczne problemy z ustaleniem, które przepisy należy stosować w określonej sytuacji. Zakładamy tu jednak, że wątpliwości co do naukowego statusu pra- codawcy lub utworu będą dotyczyły sytuacji szczególnych. Uważamy zatem, że publikacja naukowa, prezentująca w sposób twórczy wyniki badań istniejącej obiektywnie rzeczywistości, prowadzonych według określonej naukowej metody, będzie utworem naukowym. W prak- tyce nie powinno być też zwykle większego problemu z ustaleniem, czy pracodawcą twórcy jest instytucja naukowa (działalność naukowa nie musi być zasadniczym celem jej istnienia). Skutki art. 14 pr. aut. znacząco odbiegają od skutków art. 12 pr. aut. Instytucja naukowa nie nabywa autorskich praw majątkowych do pracowniczego utworu naukowego; przysługuje jej jedynie pierw- szeństwo opublikowania go. W razie skorzystania z tego pierwszeń- stwa, twórcy przysługuje prawo do wynagrodzenia (poza wynagro- dzeniem z umowy o pracę). Szczegóły zależą od postanowień umowy o pracę lub umowy dotyczącej wydania konkretnego utworu – umowy te mogą zresztą całkowicie zmodyfi kować zasadę wynikającą z art. 14 ust. 1 pr. aut. Przy  braku wyraźnych uregulowań w  takiej umowie, można mieć wątpliwości głównie co do dokładnego zakresu pierwszeństwa instytucji naukowej. Art. 14 ust. 1 pr. aut. posługuje się mianowicie sformułowaniem „pierwszeństwo opublikowania”. Defi nicja utworu opublikowanego zawarta jest natomiast w art. 6 ust. 1 pkt 1 pr. aut., który brzmi: „utworem opublikowanym jest utwór, który za zezwo- leniem twórcy został zwielokrotniony i którego egzemplarze zostały udostępnione publicznie”. Z egzemplarzem utworu mamy do czynie- nia jedynie w przypadku jego utrwalenia na materialnym nośniku, a panuje dość rozpowszechniony pogląd, że umieszczenie utworu „w Internecie” nie prowadzi rzekomo do takiego utrwalenia. 32 Część ogólna Naszym zdaniem, „w Internecie” istotnie nie dochodzi do obrotu egzemplarzami utworów, lecz do ich zwielokrotniania (kopiowania z komputera na komputer). Jednak trudno uznać, że utwór zapisany na serwerze, udostępniającym go każdemu do takiego skopiowania, nie został utrwalony na materialnym nośniku ani że ten egzemplarz nie jest udostępniony publicznie (choć jest to dostęp zdalny). Uważamy zatem, że umieszczenie pracowniczego utworu naukowego w otwar- tym dostępie gratis mieści się w przysługującym instytucji naukowej pierwszeństwie. Niemniej jednak, stosując kwestionowane tu rozu- mowanie można twierdzić, że pierwszeństwo opublikowania w art. 14 ust. 1 pr. aut. nie obejmuje udostępnienia w Internecie, lecz jedynie wydanie w bardziej tradycyjnej formie (np. druk). Co istotne, rekomendowane tu sposoby wdrożenia otwartego dostępu poprzez otwarte mandaty (patrz zwłaszcza rozdział 46) można stosować w dużej mierze niezależnie od interpretacji zakresu pierwszeństwa art. 14 pr. aut. Podstawą tych otwartych mandatów może być zresztą zarówno art. 14, jak i 12 pr. aut., choć oczywiście wpłynie to na kształt prawny wdrożenia (np. postanowienia dokumen- tów powinny uwzględniać różne możliwe stany faktyczne). Ustalenie, czy konkretny utwór objęty jest regulacją art. 12 czy 14 pr. aut., ma natomiast większe znaczenie w sytuacji, gdy pracodawca nie zamie- rza udostępniać utworów pracowniczych w otwartym dostępie, a taką wolę wykazują ich autorzy.  Pracownicze programy komputerowe i bazy danych Art. 12 i 14 pr. aut. nie dotyczą w ogóle programów komputerowych, nawet jeżeli programowi można by przypisać cechy „utworu nauko- wego”. Prawa do programu stworzonego w ramach obowiązków pra- cowniczych w całości i z mocy ustawy przysługują pracodawcy (art. 74 ust. 3 pr. aut.). Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku baz danych. W zakre- sie, w  jakim podlegają one ochronie prawa autorskiego, stanowić będą utwory zbiorowe, do których prawa z mocy ustawy przysługują pr oducentowi lub wydawcy (szerzej o utworach zbiorowych poniżej). Także prawa sui generis do baz danych przysługują z mocy ustawy pro- Ustalenie uprawnionego 33 ducentowi, a nie zatrudnionym przez niego pracownikom lub innym osobom. Nie będziemy się jednak tu odnosić do programów kompute- rowych ani baz danych, które same stanowią publikacje naukowe. Dobrym przykładem takich programów i baz są słowniki elektro- niczne. Mając świadomość ich istotnego znaczenia, ograniczamy się tu do programów i baz stanowiących podstawę publikacji lub wyko- rzystywanych w tych publikacjach (np. cytowanie, opis). Kwestie te analizujemy szerzej w podrozdziale 2.6.  Utwory współautorskie Często autor nie jest jedynym twórcą publikacji naukowej. Jeżeli kilka działających w porozumieniu osób wniosło do utworu swoje twór- cze wkłady, tak że tworzą one jedno dzieło, wszystkie te osoby są współtwórcami utworu (art. 9 pr. aut.). Współtwórcom przysługują wspólne autorskie prawa majątkowe (domniemywa się, że udziały w tych prawach są równe). Oznacza to, że dysponowanie utworem, w tym umieszczenie go w otwartym dostępie, wymaga jednomyślno- ści wszystkich współtwórców. Pojedynczy współtwórca może samodzielnie dysponować jedy- nie swoją częścią, m ającą samodzielne znaczenie, o  ile nie stanowi to uszczerbku dla praw pozostałych współtwórców, przy czym omó- wione powyżej zasady dotyczące utworów pracowniczych i pracow- niczych utworów naukowych należy odnosić osobno do każdego ze współtwórców. Może się zatem okazać, że część współtwórców zacho- wuje pełnię praw, podczas gdy pozostali przenieśli swoje prawa lub są związani pierwszeństwem publikacji przysługującym pracodawcy.  Utwory połączone Prawo autorskie odróżnia od współtwórczości „połączenie odręb- nych utworów w celu wspólnego rozpowszechniania” dokonane przez samych twórców (art. 10 pr. aut.). Występują oczywiście praktyczne trudności związane z ustaleniem, czy mamy do czynienia ze współ- twórczością, czy z utworami połączonymi. Konsekwencje pomyłki 34 Część ogólna nie muszą być jednak szczególnie dotkliwe, gdyż na gruncie art. 10 pr. aut. dysponowanie utworami połączonymi wymaga zgody wszyst- kich twórców, podobnie jak dysponowanie utworem współautorskim. Inaczej są tylko określone zasady pozwalające odmówić takiej zgody, co w przypadku sporu i tak będzie musiało być rozstrzygnięte przez sąd.  U twory zbiorowe Współtwórczość oraz połączenie utworów to z kolei odrębne katego- rie względem uregulowanego w art. 11 pr. aut. utworu zbiorowego (np. encyklopedia, czasopismo i inne publikacje periodyczne). Prawa do takiego utworu oraz do jego tytułu przysługują z mocy ustawy producentowi lub wydawcy. Twórcy zachowują jedynie prawa do swoich poszczególnych części mających samodzielne znaczenie (np. referat w publikacji pokonfe- rencyjnej), tak zwanych utworów składowych. Do wydania utworu zbiorowego wystarcza, aby producent lub wydawca uzyskał tylko ich zgodę na włączenie utworu składowego do utworu zbiorowego oraz na rozpowszechnianie w określony sposób (np. na sprzedaż wydru- kowanych egzemplarzy). W  praktyce jednak wiel u producentów i wydawców domaga się od autorów podpisywania umów przeno- szących autorskie prawa majątkowe w dość szerokim zakresie. Po podpisaniu takiej umowy, autor nie może już samodzielnie dyspono- wać utworem składowym na polach eksploatacji, na których doszło do przeniesienia praw. Zatem, umieszczenie w otwartym dostępie całego utworu zbioro- wego oznacza przede wszystkim konieczność uzyskania zgody produ- centa lub wydawcy i ewentualnie – w zależności od konkretnej sytua- cji prawnej – również konieczność uzyskania zgód twórców utworów składowych. 2.6 Wykorzystanie cudzych materiałów Publikacje naukowe nie powstają z niczego. Praktykowanie nauki powszechnie polega na wykorzystywaniu wcześniej istniejących mate- Wykorzystanie cudzych materiałów 35 riałów, w tym materiałów cudzego autorstwa. Upraszczając, wykorzy- stanie wcześniej istniejących materiałów stanowiących utwory (lub przedmioty praw pokrewnych) można podzielić na trzy kategorie, biorąc pod uwagę kryterium stopnia ich wykorzystania: (1) tworze- nie opracowań utworów, (2) tworzenie utworów inspirowanych, (3) wykorzystanie elementów chron ionych w  granicach dozwolonego użytku.  Opracowania utworów W największym skrócie, opracowanie powstaje w wyniku twórczego przekształcenia chronionego prawem autorskim sposobu wyrażenia zaczerpniętego z  cudzego utworu. Ustawa o prawie autorskim nie defi niuje jednak opracowania, wylicza tylk o przykłady (art. 2 ust. 1 pr. aut.): tłumaczenie, przeróbka, adaptacja. Opracowanie (zwane również utworem zależnym) jest przedmio- tem prawa autorskiego odrębnym od utworu oryginalnego. Twórcy opracowania przysługują zatem osobne prawa autorskie osobiste i majątkowe (z uwzględnieniem opisanych już wyjątków, kiedy prawa majątkowe należą do innej osoby). Przenoszenie praw majątkowych do opracowania jest niezależne od przenoszenia praw majątkowych do ory- ginału. Jednak na korzystanie z opracowania i na rozporządzanie nim potrzebne jest zezwolenie od osoby uprawnionej do oryginał u (stąd określanie opracowań jako utworów zależnych – wykonywanie prawa do nich zależy od uzyskania takiego zezwolenia). Jeżeli zatem publika- cja naukowa jest opracowaniem (np. tłumaczeniem) cudzego utworu, to na umieszczenie jej w otwartym dostępie należy uzyskać zgodę uprawnionego do opracowania oraz zgodę uprawnionego do oryginału. Co istotne, publikacjom umieszczonym w otwartym dostępie libre towarzyszy zgoda na korzystanie z  ich opracowań. Zgoda taka jest zawarta w każdej wolnej licencji (przypomnijmy, że licencje CC z klau- zulą ND, które zakazują korzystania z opracowań, nie są wolnymi licen- cjami). Zatem użytkownik publikacji stanowiącej opracowanie innej publikacji, znajdującej się już w otwartym dostępie libre, musi jedynie uzyskać zgodę uprawnionego do opracowania. Zgodę taką jest łatwiej uzyskać, jeżeli wolna licencja zawiera klauzulę „copyleft” (w  licen- 36 Część ogólna cjach CC nazywaną klauzulą SA, „Na tych samych warunkach”). Tu także przypomnijmy, że klauzula ta wymaga, aby licencjodawca roz- powszechniający opracowanie licencjonowanego utworu udostępniał je na takiej samej licencji jak ta, na której udostępniony był oryginał. Celem tego typu klauzul jest właśnie zagwarantowanie otwartego dostępu nie tylko do samego oryginału, ale i do opracowań utworów.  Utwory inspirowane Prawo autorskie przeciwstawia opracowaniom utwory inspirowane (art. 2 ust. 4 pr. aut.). Utwory inspirowane także nie zostały zde- fi niowane w ustawie, można jednak przyjąć, że do ich powstania dochodzi w przypadku zaczerpnięcia z cudzego utworu elementów niechronionych prawem autorskim, takich jak idee i zasady. Tworzenie utworów inspirowanych, korzystanie z nich i rozporządzanie nimi nie stanowi wkroczenia w prawa wyłączne osób uprawnionych do utwo- rów stanowiących źródło inspiracji, więc umieszczenie utworu inspi- rowanego w otwartym dostępie nie musi być konsultowane z  tymi osobami. Zasady rzetelności naukowej nakazują jednak wskazywać źródła inspiracji (szerzej: źródła i autorstwo cudzych idei stanowią- cych podstawę publikacji naukowej). Szczególnym przykładem utworu inspirowanego będzie –- naszym zdaniem –- publikacja naukowa stworzona na podstawie programu komputerowego lub bazy danych. Chodzi tu o publikacje opisu jące algorytm programu lub w  inny sposób odnoszące się do programu bez podawania jego zapisu (kodu), oraz o publikacje opisujące bazę danych bez kopiowania elementów tej bazy. W naszym przekonaniu w  takich sytuacjach nie dojdzie zazwyczaj do styku praw do publi- kacji naukowych z prawami do programów komputerowych lub baz danych. Cały czas trwa jednak debata nad prawną ochroną algoryt- mów czy schematów baz danych.  Dozwolony użytek Niezależnie od opracowań i  utworów inspirowanych występują utwory, w których wykorzystano chroniony prawem autorskim sposób Wykorzystanie cudzych materiałów 37 wyrażenia oryginałów (np. fragmenty tekstu), podobnie jak w opra- cowaniach. Wykorzystanie to nie nosi jednak znamion twórczego przekształcenia koniecznego do powstania opracowania. Legalne posługiwanie się chronionym materiałem cudzego autor- stwa w publikacji naukowej możliwe jest na dwa sposoby. Po pierw- sze, można to zrobić za wyraźną zgodą (licencją) uprawnionego. Po drugie, można to zrobić bez zgody uprawnionego, pod warunkiem dokładnego spełnienia wszystkich wymagań określonych w przepi- sach o dozwolonym użytku. Granice wykorzystania cudzego utworu na podstawie licencji wyznacza w zasadzie tylko wyobraźnia stron umowy licencyjnej, choć prawo autorskie dość istotnie ogranicza swobodę umów. Z punktu widzenia otwartego dostępu, zgoda uprawnionego powinna objąć nie tylko samo wykorzystanie jego utworu w publikacji, lecz także jego rozpowszechnianie w spos ób wynikający z wybranego modelu otwar- tego dostępu. Przypomnijmy, że wolne licencje takie jak CC-BY lub CC-BY-SA zawierają taką zgodę. Oznacza to, że publikacje znajdu- jące się już w otwartym dostępie libre można w szerokim zakresie wykorzystywać w  innych publikacjach. Należy oczywiście pamiętać o przestrzeganiu postanowień tych licencji. Przed ubieganiem się o licencję warto jednak zbadać, czy wyko- rzystanie fragmentu cudzego utworu we własnej publikacji nauko- wej nie będzie się mieściło w granicach dozwolonego użytku. W grę wchodzić będzie głównie cytowanie, uregulowane w art. 29 ust. 1 pr. aut. Cytowanie dozwolone jest także w stosunku do programów komputerowych oraz baz danych, a zatem w granicach określonych w art. 29 ust. 1 pr. aut. można w publikacjach naukowych przytaczać fragmenty zapisu programów oraz zawartość baz danych. Jak wyjaśnialiśmy wcześniej, bazy danych mogą być chronione zarówno prawem autorskim, jak i prawem sui generis. W przypadku, gdy w grę wchodzi ten drugi reżim ochronny (alternatywnie lub łącz- nie z prawem autorskim), korzystanie z bazy danych w publikacji musi respektować prawa jej producenta. Podobnie jak powyżej, jest to legalne albo po uzyskaniu wyraźnej zgody producenta, albo bez zgody w granicach wynikających z ustawy o ochronie baz danych. Ustawa ta dopuszcza korzystanie bez zgody producenta nawet z istotnej czę- 38 Część ogólna ści bazy danych w charakterze ilustracji, w celach dydaktycznych lub badawczych, ze wskazaniem źródła, jeżeli takie korzystanie byłoby uzasadnione niekomercyjnym celem, dla którego wykorzystano bazę (art. 8 ust. 1 pkt 2 ubd). Jest to odpowiednik występującego w pra- wie autorskim pojęcia dozwolonego cytatu. W praktyce wykształcił się jednak zwyczaj zwracania się o zgodę na umieszczenie w publikacji naukowej cudzych utworów, takich jak ilustracje, fotografi e, tabele. Jest on w dużej mierze efektem braku pewności prawnej co do możliwości cytowania tego typu utworów. W związku z tymi wątpliwościami, autor publikacji zawierającej cudze ilustracje, fotografi e, tabele itp., który nie jest przekonany o możliwo- ści skorzystania z nich w ramach dozwolonego użytku i w związku z tym uzyskał zgodę od uprawnionych, powinien rozważyć albo ich usunięcie przed umieszczeniem w otwartym dostępie, albo dodat- kowe uzgodnienie tej kwestii z uprawnionymi. Konieczna jest jednak szczególna staranność przy prowadzeniu takich uzgodnień, zwłaszcza jeżeli publikacja ma być następnie umieszczona w otwartym dostępie libre. Zgoda uzyskana od uprawnionego do takiego materiału musi być kompatybilna z wybraną przez autora wolną licencją. Z niekom- patybilnością dwóch różnych licencji mamy do czynienia wtedy, gdy nie jest możliwe jednoczesne spełnienie postanowień ich obu. Z uwagi na opisaną wyżej praktykę, korzystne może być odnale- zienie ilustracji, fotografi i lub tabel udostępnionych na wolnej licen- cji. Taka licencja zawiera szeroką zgodę na korzystanie z utworu, co zazwyczaj rozwiązuje problem wykorzystania go w publikacji. Jednak również w takim przypadku należy zwracać uwagę na kwestie kompa- tybilności licencji. Licencja nie może zakazywać lub nakazywać auto- rowi publikacji działań lub zaniechań sprzecznych z działaniami lub zaniechaniami zakazanymi lub wymaganymi w licencjach innych wyko- rzystanych materiałów. Licencje zawierające klauzule „copyleft” mogą z kolei wymusić wybór licencji dla całej publikacji, jeżeli publikacja sta- nowi opracowanie materiału nią objętego. Naszym zdaniem, umiesz- czenie w artykule np. fotografi i jako ilustracji analizowanego przed- miotu nie będzie zwykle prowadziło do powstania jej opracowania. Podsumowując, utwór z zapożyczeniami dopuszczonymi na pod- stawie przepisów o dozwolonym użytku jest samodzielnym utworem, Zachowanie lub nabycie koniecznych uprawnień 39 na korzystanie z którego nie jest potrzebna zgoda uprawnionych do wykorzystanych utworów. Autor takiego utworu nie musi więc kon- sultować z nimi decyzji o umieszczeniu utworu w otwartym dostępie. W przypadku otwartego dostępu libre, udzielenie wolnej licencji do utworu nie oznacza oczywiście udzielenia licencji na wykorzystane w nim cudze materiały. Tym bardziej należy zatem dbać o poprawne oznaczanie np. cytatów (co skądinąd jest wymogiem legalnego cyto- wania). W przypadku utworu z  zapożyczeniami przekraczającymi dozwolony użytek, jego umieszczenie w otwartym dostępie wymaga zgody uprawnionych do wykorzystanych utworów. Otwarty dostęp libre do takiej całości jest możliwy tylko wtedy, gdy także ci upraw- nieni udzielą wolnej licencji lub upoważnią do tego autora publika- cji. Z tego punktu widzenia warto – gdy jest to możliwe –- korzystać z ilustracji, fotografi i itp. udostępnianych na wolnych licencjach. 2.7 Zachowanie lub nabycie koniecznych uprawnień Ustalenie, kto jest podmiotem praw autorskich do danej publikacji naukowej, pozwala przejść do kolejnego etapu, jakim jest pozyskanie od tego podmiotu zgody w zakresie koniecznym do wdrożenia okre- ślonego modelu otwartego dostępu. Zakres potrzebnej zgody będzie zależeć od wybranego modelu. Zanim jednak wyjaśnimy tę kwestię, przedstawimy podstawowe informacje o prawnych sposobach uzy- skiwania takiej zgody.  Umowy z zakresu prawa autorskiego Zezwolenia na korzystanie z utworu w określony sposób udzielane są zazwyczaj w postaci umów licencyjnych. Licencje mogą być nie- wyłączne lub wyłączne. Licencje niewyłączne nie gwarantują licencjo- biorcy wyłączności korzystania z utworu i uprawniony może udzielić na danym polu eksploatacji wielu takich licencji różnym podmiotom. Natomiast po udzieleniu licencji wyłącznej na danym polu eksploata- cji, uprawniony nie może już udzielić licencji na tym polu nikomu innemu. Udzielenie licencji niewyłącznej oznacza, że uprawniony zachował swoje prawa, zezwalając jedynie licencjobiorcy na korzysta- 40 Część ogólna nie z nich. Licencje wyłączne są postrzegane przez niektórych prawni- ków jako trwałe uszczuplenie praw, a nie tylko umowne zezwolenie, co jednak nie wynika z przepisów w sposób wyraźny. Trwałe uszczu- plenie zachodzi niewątpliwie w przypadku trzeciego rodzaju umów – umów przenoszących autorskie prawa majątkowe. Przeniesienie praw na inny podmiot oznacza, że dotychczasowy uprawniony je traci, a  tym samym traci możliwość zezwalania na korzystanie z utworu (w  zakresie – tj. „na polach eksploatacji” – w jakim przeniósł swoje prawa na nabywcę). Poza wskazywaniem pól eksploatacji, zakres przenoszonych praw można ograniczać stosując inne kryteria, np. czasowe lub terytorialne. Osoba, która nabyła prawa majątkowe na określonych polach eksploatacji może na nich korzystać z utworu sama lub udzielać innym osobom licencji na korzystanie z utworu na tych polach. Natomiast licencjobiorca (zarówno niewy- łączny, jak i wyłączny) nie może upoważniać osób trzecich do korzy- stania z utworu, chyba że uzyska na to zgodę licencjodawcy (art. 67 ust. 3 pr. aut.). Takie upoważnienia udzielane przez licencjobiorcę we własnym imieniu za zgodą licencjodawcy zwane są sublicencjami (dalszymi licencjami). Stronami sublicencji są licencjobiorca (subli- cencjodawca) i użytkownik (sublicencjobiorca). Od sublicencji trzeba odróżnić licencje udzielane w imieniu licen- cjodawcy przez upoważnioną przez niego osobę. Upoważnienie takie przyjmuje postać pełnomocnictwa i może być połączone z umową zlecenia lub agencji zawartą z taką osobą. Można też sobie wyobra- zić połączenie pełnomocnictwa do udzielania licencji oraz licencji. W takim przypadku, licencjobiorca będzie upoważniony do korzysta- nia z utworu samodzielnie (w ramach uzyskanej licencji), a ponadto do zezwalania na to innym (na podstawie uzyskanego pełnomoc- nictwa). Zezwolenia te będą licencjami zawartymi pomiędzy licen- cjodawcą (reprezentowanym przez licencjobiorcę) a użytkownikami, a nie sublicencjami.  Zakres praw koniecznych dla otwartego dostępu gratis Umieszczenie publikacji w otwartym dostępie gratis nie wymaga dys- ponowania pełnym zakresem autorskich praw majątkowych. Naszym Zachowanie lub nabycie koniecznych uprawnień 41 zdaniem wystarcza do tego posiadanie praw lub licencja na korzystanie z utworu na polu eksploatacji określanym jako „publiczne udostęp- nianie utworu w taki sposób, aby każdy mógł mieć do niego dostęp w miejscu i czasie przez siebie wybranym” (art. 50 pkt 3 pr. aut.), przez co w największym skrócie należy rozumieć „Internet”. Otwarty dostęp gratis polega bowiem właśnie na korzystaniu z utworu na tym polu eksploatacji. W praktyce może być konieczne dysponowanie pra- wami w szerszym zakresie. Jeżeli na przykład przed umieszczeniem publikacji w Internecie konieczna jest jej digitalizacja, to należy uzy- skać prawa także na polu „zwielokrotnianie techniką cyfrową”. Umowa, z której swoje prawa wywodzi osoba chcąca umieścić utwór w otwartym dostępie, nie może oczywiście zawierać oprócz tego żadnych wyraźnych lub dających się z niej wyinterpretować zaka- zów takiego działania. Dla przykładu, umowa licencyjna zezwalająca na korzystanie z utworu na wskazanych wyżej polach eksploatacji mogłaby jednocześnie nakazywać licencjobiorcy stosowanie zabez- pieczeń technicznych w dostępie do utworu. W  takim przypadku umieszczenie utworu w otwartym dostępie (nawet w modelu gratis) byłoby sprzeczne z postanowieniami umowy.  Zakres praw koniecznych dla otwartego dostępu libre Umieszczenie utworu w  otwartym dostępie libre oznacza przede wszystkim udzielenie do niego wolnej licencji. Wolne licencje zawie- rają bardzo szerokie zezwolenia na korzystanie z utworu na wszyst- kich znanych polach eksploatacji. Wolnej licencji może udzielić tylko ten, kto: a) ma prawa na wszystkich znanych polach eksploatacji i jednocześ- nie nie udzielił licencji wyłącznej do utworu na żadnym z nich (licencja wyłączna na danym polu zobowiązuje bowiem do nie- udzielania innym osobom licencji na tym polu); albo b) jest licencjobiorcą, któremu osoba wskazana w pkt. (a) przyznała uprawnienia wystarczające do udzielania sublicencji (tj. licencji dalszych) o treści zgodnej z wybranym wzorem wolnej licencji. Wolne licencje nie stoją natomiast w konfl ikcie z innymi licen- 42 Część ogólna cjami niewyłącznymi. Na przykład, autor może udzielić niewyłącznej i odpłatnej licencji wydawnictwu na wydanie utworu drukiem lub umieszczenie go w elektronicznej bazie danych wydawnictwa, a jed- nocześnie samodzielnie umieścić ten sam utwór w otwartym dostępie udzielając do niego wolnej licencji. Co istotne, przeniesienie praw do utworu powoduje wygaśnię- cie licencji udzielonych wcześniej na korzystanie z niego, przynaj- mniej według niektórych interpretacji prawa autorskiego (przepisy nie są jasne w  tym zakresie). Z kolei udzielenie licencji wyłącznej pomimo istniejącej wcześniej licencji niewyłącznej na tym samym polu (w tym wolnej licencji) może skutkować co najmniej odpowiedzialno- ścią licencjodawcy wobec licencjobiorców. Dlatego też po udzieleniu wolnej licencji lepiej powstrzymać się z przenoszeniem praw oraz udzielaniem licencji wyłącznych. Konstrukcje prawne pozwalające np. przenieść prawa i utrzymać w mocy wcześniej udzieloną wolną licencję (lub inną licencję) są co prawda możliwe, wymagają jednak przygotowania specjalnie zapro- jektowanych umów. W takich umowach należy co najmniej wskazać na fakt udzielenia wolnej licencji i zobowiązać nabywcę do wywią- zywania się z  jej postanowień względem licencjobiorców lub nawet do jej wyraźnego potwierdzenia (odnowienia). W niniejszym rozdziale analizujemy podstawowe kwestie prawne, jakie napotyka autor publikacji naukowej, który chce umieścić ją w otwartym dostępie. W pierwszej kolejności wyjaśniamy znaczenie ogólnych zasad omówionych w poprzednim rozdziale z punktu widze- nia autora (3.1), a następnie analizujemy sposoby zachowania przez autora praw koniecznych do umieszczenia jego publikacji w otwar- tym dos tępie (3.2). W ostatnim podrozdziale przedstawiamy przykład ilustrujący jedną z możliwości wdrożenia otwartego dostępu, jakimi dysponuje autor (3.3). 3.1 Ustalenie uprawnionego Najważniejszą kwestią jest ustalenie, czy autor jest podmiotem praw do swojej publikacji naukowej. Z punktu widzenia autora publi- kacja naukowa może być: a utworem naukowym, do którego przysługuje mu pełnia praw autor- skich osobistych i majątkowych (reguła ogólna – art. 8 pr. aut.); b utworem naukowym stworzonym w ramach wykonywania przez niego obowiązków pracowniczych wobec instytucji naukowej – wtedy przysługuje mu pełnia praw autorskic h osobistych i mająt- kowych ograniczona jedynie pierwszeństwem publikacji przysłu- gującym instytucji (w zamian za dodatkowe wynagrodzenie – art. 14 ust. 1 pr. aut.); c utworem naukowym stworzonym w ramach wykonywania przez niego obowiązków pracowniczych wobec pracodawcy niebędącego 3. Wdrażanie otwartego dostępu z perspektywy autora 44 Wdrażanie otwartego dostępu z perspektywy autora instytucją naukową – w tej sytuacji autorskie prawa majątkowe przysługują pracodawcy – art. 12 pr. aut.; d utworem naukowym, do którego prawa zostały przeniesione na nabywcę na skutek specjalnych postanowień umowy o pracę lub innej umowy. Choć z punktu widzenia przepisów prawa autorskiego zasadą jest sytuacja opisana w punkcie (a), to w praktyce częstsze mogą być sytua- cje opisane w pozostałych punktach. W sytuacjach opisanych w punk- tach (b)-(d) umieszczenie publikacji w otwartym dostępie oznacza dla autora konieczność uzgodnień ze wskazanymi tam podmiotami. Oczywiście nie zawsze publikacja naukowa jest dziełem wyłącznie jednego twórcy. Autor może dzielić swoje prawa z innymi uczestni- kami procesu twórczego. Umieszczenie w otwartym dostępie publi- kacji, która jest utworem współautorskim lub składa się z utworów połączonych, wymaga jednomyślności wszystkich uprawnionych. Natomiast umieszczenie w otwartym dostępie utworu zbiorowego wymaga zgody producenta (wydawcy) oraz zgód autorów wszystkich utworów składowych. Autor może samodzielnie umieścić w otwar- tym dostępie jedynie swój utwór składowy, a i to tylko wtedy, gdy nie przeniósł na wydawcę praw do tego utworu na polach eksploatacji koniecznych dla danego modelu otwartego dostępu. Współtwórcy lub twórcy utworów połączonych, którzy są jedno- myślni co do umieszczenia ich publikacji naukowej w otwartym dostę- pie, mogą upoważnić jednego z nich lub osobę trzecią do stosownych działań. Takie pełnomocnictwo nie musi być jednak udzielone w szcze- gólnej formie. W zależności od wybranego modelu otwartego dostępu upoważnienie może dotyczyć wyłącznie czynności technicznych (umieszczenie w  internetowym repozytorium) lub także prawnych (udzielenie licencji). Należy zadbać o wystarczająco wyraźną treść upo- ważnienia oraz o jego potwierdzenie przez wszystkich uprawnionych. Brak jednomyślności współtwórców może oznaczać koniecz- ność rezygnacji z otwartego dostępu. Mianowicie, jeżeli udostępnie- niu sprzeciwia się któryś ze współautorów, autor może albo spróbo- wać wyodrębnić swój wkład i udostępnić tylko tak wydzieloną część utworu, albo zażądać rozstrzygnięcia przez sąd. Ale postępowanie sądowe jest mało praktycznym rozwiązaniem chociażby dlatego, że Zachowanie koniecznych praw 45 nie gwarantuje uzyskania zgody – sąd orzeka uwzględniając inte- resy wszystkich współtwórców (art. 9 ust. 3 pr. aut.). Natomiast w przypadku, gdy udostępnieniu utworu sprzeciwia się któryś spośród twórców utworów połączonych, autor jest w o tyle lepszej sytuacji, że z uwagi na faktyczną odrębność swojego utworu może go łatwo wydzielić i udostępnić samodzielnie tylko ten utwór. Jak już wspomnieliśmy, brak zgody wydawcy utworu zbioro- wego nie przeszkadza autorowi w umieszczeniu w otwartym dostę- pie swojego utworu składowego, o  ile nie przeniósł praw do niego na wydawcę. W praktyce sytuacja może być jednak bardziej skompli- kowana. Niektórzy wydawcy stoją na stanowisku, że zmiany wpro- wadzane do manuskryptów autorskich podczas procesu wydaw- niczego prowadzą do wniesienia do publikacji wkładu twórczego. Zakładając, że tak jest w istocie, mielibyśmy do czynienia z opraco- waniem utworu lub z powstaniem utworu współautorskiego. Istotnie, w procesie redakcji wydawca może do publikacji dodać własne twór- cze elementy, a poza tym może być chroniony jej całościowy wygląd, jeżeli jest efektem twórczego wyboru elementów, nawet nietwór- czych. Z drugiej strony, trudno odnaleźć wkład twórczy w działaniach takich jak wykonanie korekty językowej, która podlega zewnętrznym i w miarę ściśle określonym ograniczeniom reguł językowych. Wielu wątpliwości można zatem łatwo uniknąć umieszczając w otwartym dostępie ostateczną wersję autorską, a nie wersję po opracowaniu redakcyjnym. Najlepiej jednak po prostu zawczasu zadbać o to, żeby w umowie zawieranej z wydawcą znalazły się postanowienia, umoż- liwiające umieszczanie w otwartym dostępie utworu w wersji prze- tworzonej przez wydawcę lub od razu wybrać wydawcę działającego już w modelu otwartego dostępu. 3.2 Zachowanie koniecznych praw Zakres praw, jakimi musi dysponować autor, aby samodzielnie umie- ścić publikację w otwartym dostępie, zależy od tego, czy autor chce wdrożyć otwarty dostęp gratis czy libre. Kwestie te omówiliśmy już w podrozdziale 2.7. Poniżej rozważamy różne sposoby postępowania możliwe z punktu widzenia autora. 46 Wdrażanie otwartego dostępu z perspektywy autora  Uważne negocjowanie umów Najbardziej pożądanym rozwiązaniem jest takie formułowanie umów dotyczących publikacji naukowych (w  tym umów o pracę), aby umieszczanie tych publikacji w otwartym dostępie było możliwe bez konieczności rozwiązywania lub aneksowania tych umów. Chodzi tu o wprowadzenie do umowy postanowień, które zapewnią auto- rowi wystarczający zakres praw po podpisaniu umowy. Poza uważ- nym wymienianiem w takiej umowie pól eksploatacji, czyli zakresu objętych nią praw, z decydowanie warto wyraźnie zaznaczyć, że jed- nym z  jej celów jest zachowanie przez autora praw koniecznych do samodzielnego umieszczania publikacji w otwartym dostępie. Warto również opisać, jak strony rozumieją pojęcie otwartego dostępu. Dla przykładu, odpowiednio skonstruowane umowy mogą umoż- liwić autorowi współpracę z wydawnictwem oraz równoległe samo- dzielne umieszczenie danej publikacji w otwartym dostępie. W prak- tyce wymaga to zwykle poproszenia wydawcy o zmianę stosowanego przez niego standardowego wzorca umowy wydawniczej. Często bowiem taki wzorzec to umowa przenosząca prawa w bardzo szero- kim zakresie. Warto mieć ponadto świadomość, że niektórzy wydawcy odmawiają przyjęcia do druku materiałów już wcześniej opubliko- wanych. Autorzy, którzy chcą współpracować z  takimi wydawcami, muszą powstrzymać się z samodzielnym umieszczeniem publikacji w otwartym dostępie co najmniej do czasu wyjaśnienia tej kwestii.  Analizowanie zawartych umów Jeżeli doszło już do podpisania umowy przenoszącej prawa autorskie lub udzielenia licencji wyłącznej i nie ma możliwości jej zmiany, to należy mimo wszystko zbadać, jakie prawa pozostawia ona autorowi. Może to pozwolić na umieszczenie publikacji przynajmniej w otwar- tym dostępie gratis (otwarty dostęp libre wymaga zachowania nieob- ciążonych praw na wszystkich znanych polach eksploatacji). Zgodnie z zasadą specyfi kacji pól eksploatacji, umowa obejmuje tylko te pola eksploatacji, które zostały w  niej wyraźnie wymie- nione (art. 41 ust. 2 pr. aut.). Wszelkie wątpliwości powinny być Zachowanie koniecznych praw 47 w zasadzie rozstrzygane na korzyść autora (twórcy), co oznacza, że brak wzmianki o określonym polu eksploatacji w umowie powoduje zachowanie go po stronie twórcy. Ale ustalenie, czy strony faktycznie wskazały w umowie określone pole eksploatacji, następuje w drodze wykładni. Podczas wykładni uwzględniane są między innymi okolicz- ności towarzyszące zawarciu umowy oraz zachowanie stron w trakcie jej zawierania i wykonywania. Ponadto, poza przeniesieniem praw na określonych w umowie polach eksploatacji, umowy mogą zawierać dodatkowe klauzule, np. zakazujące autorowi konkurowania z wydawcą lub podobne. Zatem, każda umowa dotycząca utworu, który autor chciałby następnie umie- ścić w otwartym dostępie, powinna być dokładnie przeanalizowana. Analiza umów jest wskazana także z tego powodu, że niekiedy umowa może otwierać twórcy dodatkowe wyjścia z sytuacji, nawet jeżeli co do zasady prawa autorskie zostały przeniesione na wydawcę (np. umowne prawo wypowiedzenia lub odstąpienia).  Aneksowanie lub rozwiązywanie umów za porozumieniem stron Aneksowanie umów, które nie pozostawiają autorowi wystarczają- cych uprawnień, wymaga oczywiście obopólnej zgody stron. W zależ- ności od tego, jaka umowa została zawarta, konieczne będzie albo podpisanie nowej umowy przenoszącej prawa z powrotem na autora (odpowiednio: rozwiązującej licencję wyłączną), albo aneksowanie podpisanej umowy przez udzielenie autorowi licencji zwrotnej do jego utworu, upoważniającej go do udzielania wolnych licencji (w tym wypadku jako sublicencji). Rozwiązania te różnią się od strony for- malno-prawnej, ale w praktyce prowadzą do tego samego efektu – możliwości umieszczenia publikacji w otwartym dostępie samodziel- nie przez autora.  Wykorzystanie przepisów chroniących twórcę Jeżeli niekorzystna dla autora umowa została już podpisana, a nabywca praw autorskich nie wykazuje woli współpracy przy jej rozwiązaniu lub aneksowaniu (względnie nie można się z nim skontaktować, np. 48 Wdrażanie otwartego dostępu z perspektywy autora z uwagi na upływ czasu), autor może aktywnie korzystać z przepisów prawa autorskiego chroniących twórcę. Jednym z takich przepisów jest zakaz kontraktowania co do nieznanych pól eksploatacji (art. 41 ust. 4 pr. aut.). Innymi słowy, prawa do korzystania z utworów w okre- ślony sposób można przenosić tylko od momentu, w którym dane pole eksploatacji zaistniało w sensie technicznym i ekonomicznym. Upraszczając można założyć, że umowy zawierane w  czasach, gdy Internet czy inne tego typu technologie informacyjno-komunikacyjne w ogóle nie istniały, w żaden sposób nie mogły objąć pól eksploatacji koniecznych do wdrożenia otwartego dostępu gratis. Autorzy mogą wykorzystać tę regulację prawa autorskiego, aby umieszczać w otwartym dostępie gratis swoje archiwalne publikacje, nawet jeżeli prz enieśli do nich autorskie prawa majątkowe w szerokim zakresie. Prawo nie dostarcza jednak żadnych wskazówek pozwala- jących dokładnie ustalić datę, po której „internetowe” pola eksplo- atacji zaistniały. Im później zawarto umowę, tym większe ryzyko, że mogła ona skutecznie przenieść prawa na tych polach, o ile oczywiście zostały one w niej wystarczająco wyraźnie wymienione (art. 41 ust. 2 pr. aut.). Co istotne, rozwiązanie opisane w niniejszym akapicie nie pozwala na umieszczenie publikacji w otwartym dostępie libre. Pewne dodatkowe możliwości dają autorowi przepisy art. 56 i 57 pr. aut. Pierwszy z nich pozwala twórcy odstąpić od umowy lub wypo- wiedzieć ją ze względu na istotne interesy twórcze. Jest to prawo wynikające z ustawy i nie można go wyłączyć w umowie. Przepis ten jest jednak trudny do zastosowania i obwarowany szeregiem gwa- rancji dla dotychczasowego nabywcy. Twórca musi przede wszystkim być w stanie wykazać, że jego istotne interesy twórcze przemawiają za rozwiązaniem umowy. Ponadto, jeżeli twórca zamierza korzystać z utworu (np. zdeponować go w otwartym repozytorium) w  ciągu dwóch lat od odstąpienia lub wypowiedzenia, to i tak musi dotych- czasowemu nabywcy zaoferować korzystanie z utworu w ten sposób (art. 56 ust. 2 pr. aut.). Z kolei ust. 3 tego samego art. 56 pr. aut. ustala zasady zabezpieczania przez twórcę kosztów, jakie nabywca poniesie w wyniku odstąpienia lub wypowiedzenia. Jeżeli nabywca zażąda zabezpieczenia tych kosztów, to może się to stać warunkiem skuteczności odstąpienia lub wypowiedzenia. Przykładowe praktyczne rozwiązanie dla autora 49 Art. 57 ust. 1 pr. aut. pozwala odstąpić od umowy lub wypo- wiedzieć ją, jeżeli nabywca lub licencjobiorca, który zobowiązał się do rozpowszechniania utworu, nie przystąpi do rozpowszechniania w umówionym terminie, a w jego braku – w ciągu dwóch lat od przy- jęcia utworu. Z punktu widzenia twórców, którzy chcieliby umieszczać swoje publikacje w otwartym dostępie, przydatność tego przepisu jest jednak ograniczona, gdyż dotyczy on jedynie sytuacji, w których nabywca (np. wydawca) istotnie nie przystąpił do rozpowszechniania. 3.3 Przykładowe praktyczne rozwiązanie dla autora Załóżmy, że autor jest pracownikiem naukowym instytucji naukowej i w  ramach swoich obowiązków pracowniczych tworzy publikacje będące utworami naukowymi. Zgodnie z art. 14 ust. 1 pr. aut. prawa autorskie do tych publikacji przysługują jemu, a instytucja ma jedynie pierwszeństwo publikacji. Ale w praktyce instytucje naukowe rzadko korzystają z tego pierwszeństwa, między innymi dlatego, że oznacza to konieczność zapłacenia twórcy dodatkowego wynagrodzenia. Zdarza się wręcz, że z góry zrzekają się tego prawa względem wszystkich utworów naukowych swoich pracowników, na przykład poprzez posta- nowienia regulaminu pracy lub regulaminu „własności intelektualnej” (o czym szerzej w rozdziale 5). W takim wypadku autor może swo- bodnie zdecydować o umieszczeniu publikacji w otwartym dostępie, zakładając uzgodnienie tych kwestii z ewentualnymi współautorami oraz wydawcą. Jeżeli jednak pracodawca nie zrzekł się przysługującego mu pierwszeństwa, autor powinien rozważyć następujące opcje. Może on oczywiście obstawać przy opisanym w podrozdziale 2.5 stanowisku, że pierwszeństwo nie obejmuje umieszczenia utworu w Internecie. W takim przypadku, autor może samodzielnie zdecydować o umiesz- czeniu publikacji w otwartym dostępie gratis nie czekając na decy- zję pracodawcy. Decyzja pracodawcy będzie przy takim podejściu konieczna dopiero w przypadku otwartego dostępu libre. Udzielana w takim przypadku wolna licencja obejmuje bowiem wszystkie pola eksploatacji, a więc także pola odnoszące się do publikowania „trady- cyjnego”, zdecydowanie objętego pierwszeństwem pracodawcy. 50 Wdrażanie otwartego dostępu z perspektywy autora W praktyce bardziej prawdopodobna będzie jednak sytuacja, w której autor i pracodawca zechcą uzgodnić udostępnianie publi- kacji w otwartym dostępie. Na gruncie samego prawa autorskiego pracodawca nie ma jednak wielu możliwości wywierania nacisku na autora, gdyby chciał mu uniemożliwić publikację w otwartym dostę- pie. Skorzystanie z prawa pierwszeństwa wymaga zapłaty wynagrodze- nia, którego wysokość musi zostać z twórcą uzgodniona w umowie. Umowa musi też uregulować inne istotne kwestie, a wszystkie one podlegają negocjacji. Sytuacja, w której postanowienia umowy zosta- łyby narzucone autorowi niezgodnie z jego wolą może być wynikiem wyłącznie pozaprawnego lub wręcz nielegalnego nacisku. Przy braku takich nacisków, niedojście przez strony do porozumienia spowo- duje upływ terminu wygaśnięcia pierwszeństwa. Mianowicie, pierw- szeństwo opublikowania wygasa, jeżeli w ciągu sześciu miesięcy od dostarczenia utworu nie zawarto z twórcą umowy o wydanie utworu albo jeżeli w okresie dwóch lat od daty jego przyjęcia utwór nie został opublikowany (art. 14 ust. 1 pr. aut.). Można jednak zakładać, że instytucje, które nie zrzekają się z góry prawa pierwszeństwa, robią to realizując przemyślaną i uzgod- nioną uprzednio z pracownikami politykę. Na przykład, rozwinęły one sprawnie działające instytucjonalne wydawnictwo, zdolne pła- cić naukowcom wynagrodzenia lub w  inny sposób rekompensu- jące im korzystanie z prawa pierwszeństwa (np. publikacja w takim wydawnictwie ma istotny wpływ na ocenę dorobku naukowego). Należy wtedy podjąć działania aby otwarty dostęp został wpisany w tę politykę w sposób, który pozwala na zachowanie tych korzyści. O możliwych sposobach realizacji tych działań piszemy szerzej w roz- dziale 5. W przypadku, gdy instytucja naukowa nie realizuje prawa pierw- szeństwa a autor zapewnił sobie swobodę dysponowania utworem, może on umieścić go w otwartym dostępie gratis lub libre, według własnego wyboru. Samodzielne wdrożenie otwartego dostępu, pole- gające jedynie na udostępnieniu utworu w otwartym repozytorium, może nie być korzystne dla autora z różnych względów. Korzystniejsze może być na przykład połączenie udostępnienia utworu w repozyto- rium z publikacją w wydawnictwie, które jest brane pod uwagę przy Przykładowe praktyczne rozwiązanie dla autora 51 ocenie dorobku naukowego, lub publikacja w czasopiśmie działającym w modelu otwartego dostępu. W takim przypadku lepiej powstrzymać się z umieszczaniem utworu w Internecie do momentu uzgodnienia tego z wydawcą, co już sygnalizowaliśmy. Z punktu widzenia autora zainteresowanego otwartym dostępem, wydawcy dzielą się na dwie grupy. Pierwsza to wydawcy działający już w modelu otwartego dostępu, prowadzący czasopisma w otwartym dostępie. Druga to wydawcy działający w mniej innowacyjny sposób lub nawet wyraźnie sprzeciwiający się otwartemu dostępowi. Publikacja w wydawnictwie działającym w modelu otwartego dostępu nie oznacza utraty tzw. punktów do dorobku naukowego – czasopisma w otwartym dostępie działają pod tym względem według takich samych zasad, jak czasopisma tradycyjne. Dzięki temu auto- rzy zdeterminowani, by zapewnić otwarty dostęp do swoich prac, nie muszą rezygnować z recenzowanej publikacji, ani też tracić na ocenie ich dorobku naukowego. Jest to prawdopodobnie najlepszy wybór, choć i w tym wypadku należy dokładnie przestudiować postanowie- nia umowy z wydawcą. Natomiast połączenie otwartego dostępu i współpracy z wydaw- nictwem niechętnym lub przeciwnym otwartemu dostępowi może być trudne lub nawet niemożliwe. W przypadku wyboru takiego wydaw- nictwa, warto jednak mimo wszystko zwrócić się do niego z propo- zycją udzielenia niewyłącznej licencji na publikację, bez ograniczeń uniemożliwiających otwarty dostęp, zamiast stosowanego zwykle przenoszenia praw autorskich. Przesłany przez wydawnictwo wzór umowy powinien być dokładnie sprawdzony pod tym kątem, a nie- korzystne dla autora postanowienia poddane negocjacjom. Pojedynczy autor może nie mieć wystarczającej siły negocjacyjnej, ale taką siłą może dysponować grupa autorów, za którą stoi konsekwentna poli- tyka otwartego dostępu realizowana przez instytucję naukową będącą ich pracodawcą. W rozdziale 5 przedstawiamy bardziej rozbudowane propozycje realizacji takiej polityki, oparte na współpracy autorów, instytucji naukowych oraz wydawnictw. W niniejszym rozdziale omawiamy prawne zagadnienia związane z wydawaniem w otwartym dostępie czasopisma naukowego. W pierw- szej kolejności wydawca musi zdecydować, które elementy  czasopis ma chciałby umieścić w otwartym dostępie (4.1). Następnie powinien pozyskać od autorów poszczególnych artykułów odpowiednie upraw- nienia oraz ustalić pozostałe zasady współpracy z  twórcami udo- stępnianych elementów czasopisma (4.2). W ostatnim podrozdziale przedstawiamy dwa warianty wdrożenia otwartego dostępu, odpo- wiadające dwóm zasadniczym typom wydawnictw naukowych (4.3). Skupiamy się tu na czasopismach, ale wiele uwag będzie miało zastosowanie także do wydawców książek i innych publikacji jedno- razowych. 4.1 Elementy czasopisma w otwartym dostępie Dobra niematerialne funkcjonujące w ramach czasopisma to nie tylko poszczególne artykuły. Każdy numer czasopisma będzie prawdopo- dobnie utworem zbiorowym, stanowiącym osobny przedmiot ochrony prawno-autorskiej. Jak już wyjaśnialiśmy, prawa do utworu zbioro- wego jako całości przysługują z mocy ustawy jego producentowi lub wydawcy. Z kolei zbiór wszystkich opublikowany ch w danym czaso- piśmie artykułów stanowić będzie najprawdopodobniej bazę danych korzystającą z ochrony sui generis (a możliwe, że również z ochrony prawno-autorskiej). Prawa do baz danych przysługują także produ- centowi (tu: wydawcy). Ale poza samą treścią i zbiorem tej treści, 4. Wdrażanie otwartego dostępu z perspektywy wydawnictwa Elementy czasopisma w otwartym dostępie 53 chronione mogą być także i inne elementy czasopisma, jak jego układ, forma grafi czna, tytuł, projekt okładki itp. Przysługiwanie praw do tych elementów regulują umowy zawierane indywidualnie z ich twór- cami, podobnie jak przysługiwanie praw do poszczególnych artykułów i innych publikowanych materiałów. Z uwagi na mnogość przedmiotów ochrony, jakie mogą wcho- dzić w  skład jednego czasopisma, należy zadbać, aby w otwartym dostępie znalazły się tylko te, które mają się tam znaleźć. Decyzja należy oczywiście do wydawnictwa, ale istotne jest, aby została wyraź- nie zamanifestowana na zewnątrz poprzez dokładne oznaczenie ele- mentów umieszczonych w otwartym dostępie. Uważamy, że nawet w przypadku najszerszego otwarcia nie musi dojść do udostępnienia w celu powszechnego wykorzystania takich elementów identyfi kują- cych czasopismo jak tytuł, inne oznaczenia identyfi kujące czy ogólna forma grafi czna. Wręcz wskazane jest zachowanie praw wyłącznych do tych elementów lub nawet wzmocnienie ich ochrony, np. poprzez rejestrację znaków towarowych. Analogiczna praktyka stosowana jest w ramach różnych projektów wolnego oprogramowania. Wolna licen- cja obejmuje tworzony w ramach projektu kod programów (tu: treść czasopisma), podczas gdy elementy identyfi kujące (np. nazwa, logo) nie są udostępniane w  ten sposób. Pozwala to tzw. „właścicielom projektu” (tu: redakcji czasopisma) zachować kontrolę nad kształtem i rozwojem ofi cjalnej wersji projektu, nawet jeżeli jego produkty mogą być swobodnie wykorzystywane przez wszystkich użytkowników. Z punktu widzenia zapewnienia otwartego dostępu do publikacji naukowych wystarczające jest udostępnienie poszczególnych artyku- łów. W przypadku otwartego dostępu gratis oznacza to po prostu opublikowanie ich w  Internecie bez ograniczeń technicznych. Jak już wyjaśnialiśmy, wszelkie materiały umieszczone w Internecie bez dodatkowych zezwoleń mogą być przez użytkowników wykorzysty- wane jedynie w granicach dozwolonego użytku. Dopiero w przypadku otwartego dostępu libre każdy artykuł jest ponadto udostępniany na wolnej licencji, która znacząco poszerza swobody użytkownika. Jeżeli wolna licencja jest przypisana tylko do artykułów, to wyni- kające z niej swobody nie rozciągają się na pozostałe elementy cza- sopisma (tytuł, projekt grafi czny itp.) – z  jednym zastrzeżeniem. 54 Wdrażanie otwartego dostępu z perspektywy wydawnictwa Otóż z formalnego punktu widzenia, udostępnienie na wolnej licen- cji nawet wszystkich artykułów publikowanych w  czasopiśmie nie oznacza co prawda, że użytkownik uzyskuje jakiekolwiek uprawnienia do bazy danych zawierającej te artykuły. Jednak w praktyce, korzy- stając z uprawnień udzielonych mu w licencjach do poszczególnych artykułów, użytkownik będzie mógł we własnym zakresie odtworzyć tę bazę (pobierając po kolei wszystkie artykuły udostępnione na wol- nej licencji) i opublikować ją równolegle. Natomiast jeżeli artykuły zostaną udostępnione w otwartym dostępie gratis, to takie działanie będzie nielegalne. Kolejną istotną informacją jest to, że wolna licencja dotyczy utworu, a nie jego konkretnego egzemplarza. Udzielenie wolnej licen- cji do wydanego drukiem numeru czasopisma umożliwia użytkow- nikom jego digitalizację i umieszczenie w  Internecie. I odwrotnie, wolna licencja na wersję elektroniczną zezwala na wydanie jej dru- kiem (choć pozaprawną barierą mogą być tu np. koszty druku). Z tego punktu widzenia nie ma prawnego umocowania do pojawiających się niekiedy pomysłów prowadzenia czasopisma w otwartym dostępie libre „tylko w Internecie” lub innych prób ograniczania pól eksplo- atacji. Opatrywanie wolną licencją tylko niektórych wersji materiałów i pozostawianie standardowej noty copyright („wszelkie prawa zastrze- żone”) na innych prowadzi tylko do wątpliwości, czy określony utwór został istotnie umieszczony w otwartym dostępie (można bowiem mieć wątpliwości, czy wolna licencja rzeczywiście została udzielona). Podsumowując, udzielanie wolnych licencji do poszczególnych artykułów lub do całych numerów czasopisma, ale z wyłączeniem elementów identyfi kujących czasopismo, zapewnia, że nikt nie będzie mógł zacząć wydawać „kopii” całego czasopisma, natomiast moż- liwe będzie niezależne rozpowszechnianie i wtórne wykorzystywa- nie poszczególnych artykułów lub numerów. W praktyce oznacza to, że wydawca wprawdzie traci kontrolę nad dalszym wykorzystywa- niem publikowanych w piśmie materiałów, zachowuje jednak kon- trolę nad własną marką oraz dalszym rozwojem samego czasopisma. Konsekwencją decyzji o wydawaniu czasopisma w otwartym dostę- pie libre może być zatem konieczność gruntownego przebudowania modelu jego funkcjonowania, także od strony ekonomicznej. Zmiany Nabywanie praw od autorów 55 te nie zawsze muszą być radykalne, zwłaszcza w przypadku wielu wydawnictw naukowych, których głównym źródłem utrzymania są publiczne dotacje, a nie prenumerata. W ich przypadku otwarty dostęp to głównie oszczędność (np. na kosztach druku) przy zachowaniu dotychczasowych przychodów. Ale nawet komercyjne wydawnictwa naukowe często w istotnym zakresie uzupełniają przychody z prenu- merat opłatami za publikację pobieranymi od autorów (pochodzącymi de facto również z publicznych pieniędzy), co również ułatwia wdro- żenie otwartego dostępu. 4.2 Nabywanie praw od autorów Umieszczanie artykułów w otwartym dostępie wymaga nabycia sto- sownych uprawnień od autorów, o czym pisaliśmy już ogólnie w pod- rozdziale 2.7. Wydawca musi oczywiście najpierw upewnić się, czy autor jest właściwą stroną umowy, co wymaga m.in. zakwalifi kowa- nia otrzymanego artykułu do jednej z kategorii omówionych w pod- rozdziałach 2.4–2.6. Może się na przykład okazać, że poza autorem stroną umowy musi być też jego pracodawca lub współautorzy.  Autorskie prawa osobiste W odróżnieniu od autora, który chciałby samodzielnie umieścić swoją publikację w otwartym dostępie (patrz podrozdział 3.2), wydawca nigdy nie będzie podmiotem autorskich praw osobistych. W związku z tym nie da się całkowicie wykluczyć kwestii interesów autora z dzia- łań podejmowanych w  ramach otwar tego dostępu. Zazwyczaj nie stwarza to jednak specjalnych problemów. Niezbywalność autorskich praw osobistych oznacza bowiem tylko tyle, że artykuły muszą być umieszczane w otwartym dostępie w sposób nienaruszający „więzi twórcy z utworem” (art. 16 pr. aut.). Takim naruszeniem byłoby np. zakłamanie co do autorstwa, naru- szenie integralności utworu, uniemożliwienie nadzoru nad sposo- bem korzystania z niego. W normalnej sytuacji będą to jednak wyjąt- kowe przypadki, a możliwości powoływania się na prawa os obiste są ograniczone w sytuacji, gdy rozpowszechnienie nastąpiło w sposób 56 Wdrażanie otwartego dostępu z perspektywy wydawnictwa ewidentnie zgodny z zawartą przez autora umową. Zwłaszcza, gdy taka umowa w sposób wyraźny przewiduje umieszczenie publikacji w otwartym dostępie.  Przenoszenie praw lub licencja Umieszczenie utworu w  otwartym dostępie przez wydawcę przy jednoczesnym poszanowaniu autorskich praw majątkowych wymaga dłuższego omówienia. Najprostszym rozwiązaniem jest oczywiście nabycie przez wydawcę tych praw. Jest to oczywiście rozwiązanie naj- bardziej trwałe pod względem prawnym, tj. najtrudniejsze do jedno- stronnej modyfi kacji. Jednak z punktu widzenia autora uważamy je za niekorzystne (patrz podrozdział 3.2). Naszym zdaniem dostępne są inne rozwiązania w zupełności wystarczające dla wydawcy, a bar- dziej korzystne dla autorów. Chodzi na przykład o wdrożenie otwartego dostępu w oparciu o odpowiednią licencję. Mianowicie, zamiast przenosić swoje prawa na wydawcę, autor może je zachować i udzielić wydawcy licencji upo- ważniającej do udostępnienia artykułu w modelu otwartego dostępu gratis lub libre. Trzeba jednak pamiętać, że licencja jest stosunkiem u mownym, który co do zasady może być jednostronnie rozwiązany (wypowiedziany). Możliwe jest „usztywnienie” tego stosunku, cho- ciażby przez udzielanie licencji na maksymalny dopuszczony przez prawo autorskie czas określony, czyli na 5 lat (art. 68 ust. 2 pr. aut.), jednak efekt nigdy nie będzie tak trwały jak efekt umowy przenoszą- cej prawa. Ale w przypadku wydawania otwartego czasopisma trwałość sto- sunku prawnego ma mniejsze znaczenie niż w przypadku wydawcy, który opiera swoją działalność o wyłączność wynikającą z nabywa- nia praw autorskich. Wydawca otwartego czasopisma nie ma wielu powodów, by dążyć do maksymalnego ograniczenia możliwości współ- pracujących z nim autorów, a może wręcz chcieć zachować ich jak największą swobodę. Udzielenie licencji upoważniającej do udostępnienia publika- cji w otwartym dostępie gratis polega na zezwoleniu wydawcy na korzystanie z niej na „internetowym” polu eksploatacji („publiczne Nabywanie praw od autorów 57 udostępnianie utworu w taki sposób, że każdy może z niego korzy- stać w miejscu i  czasie przez siebie wybranym”) i ewentualnie na innych polach, jeżeli wydawca skorzysta z utworu w szerszym zakre- sie (np. jeżeli utwór zostanie wydrukowany lub zdigitalizowany). Umowa licencyjna może dodatkowo precyzować, jak strony rozu- mieją otwarty dostęp, a  autor któremu zależy na tych kwestiach, będzie zapewne nalegał na wpisanie do umowy wyraźnych zakazów stosowania zabezpieczeń technicznych lub innych ograniczeń, a być może nawet wyraźnego obowiązku udostępnienia utworu. Wydawca powinien zadbać, aby takie ewentualne obowiązki nie były określone w sposób utrudniający ich wykonanie lub pozwalający zarzucić mu nieprawidłowe wykonanie umowy. Umowa pozwalająca wydawcy na udostępnienie publikacji w otwartym dostępie libre może być skonstruowana na kilka różnych sposobów. Najprostszym rozwiązaniem jest zawarcie pomiędzy auto- rem a wydawcą umowy zgodnej ze wzorem wolnej licencji Creative Commons (CC-BY, CC-BY-SA). Wydawca będzie wtedy zobowiązany, aby rozpowszechniając utwór przekazywał użytkownikom informację o licencji, a w efekcie użytkownicy również staną się licencjobiorcami. Takie proste rozwiązanie nie spełni jednak oczekiwań każdego. Wolne licencje są nieodpłatne, więc udzielenie takiej licencji wydawcy przez autora pozbawi go wynagrodzenia należnego od tego wydawcy. Wolna licencja nie będzie zobowiązywać wydawcy do rozpowszechniania utworu, a jedynie uprawniać go do tego. Ponadto, szerokie wyłącze- nie odpowiedzialności licencjodawcy utrudni wydawcy dochodzenie ewentualnych roszczeń w przypadku wad artykułu. Wreszcie, wydawca może być zainteresowany zawarciem w umowie z autorem dodatko- wych postanowień dotyczących korekty, wydawania kolejnych wydań utworu itp., które nie występują w standardowych wolnych licencjach.  Specjalnie przygotowane umowy Biorąc pod uwagę omówione powyżej ograniczenia związane z korzy- staniem w stosunkach wydawcy z autorami z umów przenoszących prawa autorskie lub z korzystaniem z wolnych licencji w sposób bez- pośredni, znacznie korzystniejsze dla obu stron może być bardziej 58 Wdrażanie otwartego dostępu z perspektywy wydawnictwa rozbudowane rozwiązanie. Polega ono na tym, że wolna licencja obowiązuje dopiero w  stosunkach z użytkownikami (czytelnikami czasopisma), którzy uzyskują odpowiednio oznaczone egzemplarze. Natomiast pomiędzy autorem a wydawcą zawierana jest specjalnie przygotowana umowa, przewidująca udostępnianie publikacji czytelni- kom na wolnej licencji. W zależności od wyboru stron, udostępnienie to będzie albo prawem, albo obowiązkiem wydawcy. Dla przykładu, postanowienia umowne dotyczące udostępniania na wolnej licencji mogą przyjąć postać: a upoważnienia (ew. zobowiązania) wydawcy do udzielania wol- nych licencji w imieniu autora; lub b upoważnienia (ew. zobowiązania) wydawcy do udzielania użyt- kownikom sublicencji o  treści tożsamej z  treścią wybranego wzorca wolnej licencji. Możliwe są też inne rozwiązania, jak np. zobowiązanie wydawcy do działania jako posłaniec wolnej licencji pomiędzy autorem a użyt- kownikiem. Różnice pomiędzy tymi rozwiązaniami mogą być nieja- sne dla czytelników niebędących prawnikami, ale też wszystkie one mają nieco inne konsekwencje prawne. Różnice te sprowadzają się przede wszystkim do tego, czy licencjodawcą wolnej licencji udzie- lonej czytelnikowi będzie wydawca, czy autor. Wybór wymaga ana- lizy indywidualnych preferencji i okoliczności. Co istotne, udzielanie przez wydawcę wolnych licencji czytelnikom nie oznacza, że wydawca nie może pobierać od nich opłat. Wolna licencja jest nieodpłatna, ale opłaty można naliczać np. za określone usługi lub za sprzedaż fi zycz- nego egzemplarza czasopisma. Planując model nabywania uprawnień od autorów należy mieć na uwadze, że wydawanie czasopisma to działalność rozciągnięta w cza- sie. Postępujące zmiany technologiczne oraz zjawiska takie jak aktu- alizacje licencji Creative Commons mogą powodować konieczność renegocjacji już zawartych kontraktów. Warto zatem zawczasu zadbać o takie postanowienia umów, które pozostawią wydawcy pewien mar- gines swobody. Trzeba tylko pamiętać, że prawo autorskie zawiera w tym zakresie istotne ograniczenia (np. zakaz kontraktowania co do nieznanych pól eksploatacji). Możliwe jest jednak zawarcie w umowie Nabywanie praw od autorów 59 np. postanowień pozwalających wydawcy zmienić stosowany wzór wolnej licencji na inny.  Otwieranie archiwów Otwieranie archiwów może okazać się trudne lub niemożliwe, nawet w przypadku tych wydawców, którzy mają najlepszą politykę naby- wania uprawnień. Często bowiem są to materiały objęte umowami wydawniczymi, które nie przewidywały takiej okoliczności, albo nie mogły jej przewidzieć z uwagi np. na wskazany wcześniej zakaz kon- traktowania co do nieznanych pól eksploatacji. Niejednokrotnie zdarza się, że umowy zaginęły lub są niekompletne. Zazwyczaj okazuje się zatem, że jedynym prawnie bezpiecznym sposobem otwarcia takiego archiwum jest żmudne odnajdywanie poszczególnych autorów (lub ich spadkobierców) i uzyskiwanie dodatkowych zgód. Jeżeli nie można się z nimi skontaktować, mamy do czynienia z  tzw. utworem osie- roconym. Co prawda, poza uprawnionymi zgodę na wykorzystywanie utworów mogą wyrażać również organizacje zbiorowego zarządza- nia, nawet jeżeli uprawnieni nie są w nich zrzeszeni (art. 21 ust. 2^1 pr. aut. oraz art. 752 i nast. kc). Rozwiązanie to nie jest jednak wykorzystywane w praktyce otwierania archiwów publikacji nauko- wych. Niektórzy decydują się nawet na digitalizowanie archiwów lub wydawanie utworów osieroconych w inny sposób bez zgody autorów, zakładając, że prawdopodobieństwo poniesienia odpowiedzialności jest niskie. Ale z  formalnego punktu widzenia brak zgody oznacza naruszenie praw autorskich, nawet jeżeli w praktyce okazuje się, że wielu autorów jest wręcz zadowolonych z  „wznawiania” ich prac poprzez digitalizację. Warto też pamiętać, że poza samymi autorami i ich spadkobiercami roszczenia z tytułu naruszeń mogą podnosić wła- śnie organizacje zbiorowego zarządzania. Za naruszenie praw grozi zatem realna odpowiedzialność cywilna i karna. Na forum Unii Europejskiej przyjęto niedawno dyrektywę o utwo- rach osieroconych, która może doprowadzić do uchwalenia przepisów wprowadzających dodatkowe legalne możliwości digitalizacji części archiwów. Na chwilę obecną jest to jednak dość odległe rozwiązanie, 60 Wdrażanie otwartego dostępu z perspektywy wydawnictwa gdyż po przyjęciu dyrektywy konieczna jest jej implementacja do kra- jowego porządku prawnego. 4.3 Przykładowe praktyczne rozwiązania dla wydawcy W niniejszym podrozdziale przedstawiamy dwa praktyczne przykłady, z uwagi na funkcjonow anie w polskich realiach dwóch zasadniczych typów wydawców. Pierwszy z nich to wydawca naukowy fi nansowany w całości lub w większej części z publicznych pieniędzy. Natomiast drugi typ to komercyjny wydawca naukowy, dla którego podstawo- wym źródłem fi nansowania jest sprzedaż i prenumerata, a w dalszej kolejności opłaty od autorów. Poniżej omawiamy propozycje dla każdego z tych dwóch typów wydawców. W każdym przypadku wdrożenie otwartego dostępu będzie jednak musiało wiązać się z wykorzystaniem własnej lub zewnętrznej infrastruktury teleinformatycznej. Jeżeli wydawca zdecyduje się na prowadzenie własnego serwisu, to w pewnej mierze będą do niego miały zastosowanie uwagi, które przedstawiamy w podrozdziale 5.2 omawiając repozytoria instytucjonalne.  Wydawca naukowy finansowany publicznie Częstą praktyką wydawnictw naukowych fi nansowanych publicznie jest brak pisemnych umów z autorami, zwłaszcza w przypadku małych wydawnictw prow adzonych samodzielnie przez naukowców. Niektórzy z nich ograniczają się nawet do publikowania tylko zasad przyjmowa- nia tekstów. Praktycznym rozwiązaniem w takim przypadku jest uzu- pełnienie tej informacji o postanowienia dotyczące otwartego dostępu. W przypadku otwartego dostępu gratis chodzi tu o wyraźną infor- mację, że teksty przyjęte do publikacji będą udostępniane w powszech- nie dostępnym Internecie bez zabezpieczeń technicznych (we własnym serwisie lub zewnętrznym repozytorium spełniającym odpowiednie wymogi). W przypadku otwartego dostępu libre, należy umieścić dodatkowo informację, że po przyjęciu tekstu autor udziela do niego konkretnie Przykładowe praktyczne rozwiązania dla wydawcy 61 wskazanej wolnej licencji (patrz opis sposobu udzielania licencji CC opisany w podrozdziale 2.3). W ten sposób licencja zostanie udzie- lona wydawcy, a z uwagi na opisany w podrozdziale 2.3 mechanizm przekazywania oświadczeń o udzieleniu licencji będzie ona udzielana także czytelnikom czasopisma. Brak pisemnych umów z autorami nie oznacza, że do zawarcia tych umów nie dochodzi. Jest to jak najbardziej dopuszczalna praw- nie praktyka, gdyż licencje niewyłączne nie potrzebują formy pisem- nej. Ale zawieranie takich umów na piśmie niewątpliwie zwiększa pewność prawną i porządek w wydawnictwie, zwłaszcza w kontekś- cie późniejszego ustalania, jaki zakres praw przysługuje wydawcy w  stosunku do archiwum. Przejście czasopisma na otwarty dostęp jest dobrą okazją do przygotowania wzoru pisemnej umowy lub przy- najmniej wzoru umowy akceptowanej przez autorów drogą elektro- niczną (połączoną z elektronicznym systemem przesyłania artykułów do publikacji). Co do ogólnej treści tej umowy odsyłamy do warian- tów zaproponowanych w poprzednim podrozdziale.  Komercyjny wydawca naukowy Wydawca komercyjny dysponuje już zwykle rozbudowanymi wzorcami umów wydawniczych lub umów o podobnym charakterze. Z prawnego punktu widzenia, wdrożenie otwartego dostępu oznacza dla niego przede wszystkim odpowiednie dostosowanie tych umów. Można np. z aproponować przygotowanie odpłatnej niewyłącznej licencji na publikację w  Internecie (otwarty dostęp gratis). W celu wdrożenia otwartego dostępu libre, niewyłączna licencja powinna zostać udzie- lona wydawnictwu na wszystkich znanych polach eksploatacji, wraz z uprawnieniem do korzystania z opracowań utworu i prawem do udzielania sublicencji o treści zgodnej z dokładnie wskazanym wzor- cem wolnej licencji (patrz opis sposobu udzielania licencji CC w pod- rozdziale 2.3). Można ewentualnie zastrzec, że sublicencja może być zgodna także z  jakąkolwiek późniejszą wersją wskazanego wzorca, opublikowanego przez organizację Creative Commons, lub w  inny sposób zwiększyć swobodę wyboru wolnej licencji przez wydawnic- two (np. poprzez ograniczenie się do ogólnej defi nicji wolnej licencji). W niniejszym rozdziale omawiamy podstawowe kwestie prawne, jakie napotyka jednostka naukowa zamierzająca wprowadzić otwarty man- dat lub prowadząca otwarte instytucjonalne repozytorium publikacji naukowych. W pierwszej kolejności omawiamy zagadnienia związane z otwartym i mandatami (5.1). Następnie wyjaśniamy ogólne zasady prowadzenia otwartych repozytoriów (5.2). W ostatnim podrozdziale przedstawiamy przykładowe rozwiązanie pokazujące, jak instytucja naukowa może wdrożyć otwarty mandat połączony z  instytucjonal- nym repozytorium (5.3). 5.1 Otwarty mandat instytucji naukowej W chwili obecnej nie istnieją ani żadne przepisy prawne obligujące jednostki naukowe do nakładania otwartych mandatów, ani przepisy wprost je do tego upoważniające. Uważamy zatem, że jedynym aktu- alnie dopuszczalnym źródłem takiego mandatu może być umowa z autorem. Umowa wymaga zgody obu stron, ale nie oznacza to j esz- cze, że nie można wymagać od autora zawarcia umowy przewidującej otwarty mandat. Uważamy to za dopuszczalne w oparciu o omówiony już art. 14 pr. aut. Przypomnijmy, że w myśl tego przepisu instytucji naukowej przysługuje pierwszeństwo publikacji w odniesieniu do pra- cowniczych utworów naukowych. Wskazywaliśmy już na wątpliwości co do zakresu tego pierwszeństwa, a przyjmując ostrożną interpretację będzie ono obejmowało jedynie tradycyjną publikację. Zakres pierw- szeństwa nie ma jednak szczególnego znaczenia praktycznego, gdyż 5. Wdrażanie otwartego dostępu z perspektywy jednostki naukowej Otwarty mandat instytucji naukowej 63 jego realizacja poprzez zastosowanie art. 14 pr. aut. wprost wymaga wypłacenia autorowi wynagrodzenia. Poza tym, dla wielu autorów o wiele ważniejsze od wynagrodzenia jest to, czy publikacja będzie się liczyć na potrzeby oceny dorobku naukowego. Z uwagi na sposoby oceniania tego dorobku, proste wykona- nie prawa pierwszeństwa ma w polskich warunkach praktyczny sens głównie w odniesieniu do monografi i. Publikacje w  czasopismach są natomiast, gdy chodzi o większość instytucji naukowych, o wiele wyżej punktowane, jeżeli zostaną wydane przez uznane zewnętrzne, a nie instytucjonalne (uczelniane) wydawnictwa naukowe. Z uwagi na te ograniczenia za o wiele lepiej uzasadnione uważamy zastoso- wanie regulacji art. 14 ust. 1 pr. aut. w bardziej innowacyjny spo- sób. Mianowicie, zamiast korzystać z wynikającego z tego przepisu pierwszeństwa, jednostka naukowa może pozwolić pracownikowi na pierwszą publikację za pomocą swobodnie wybranej osoby trzeciej (np. wydawnictwa) wymagając jednak w zamian umieszczenia tak opublikowanego utworu w otwartym dostępie. Istotą tego rozwiązania jest fakt, że z prawnego punktu widzenia takie zezwolenie stanowić będzie świadczenie jednostki naukowej na rzecz pracownika, w zamian za które jednostka może oczekiwać określonego świadczenia wzajemnego. Dążąc do zapewnienia otwar- tego dostępu, jednostka może określić je jako umieszczenie i udo- stępnienie przez pracownika opublikowanego przez wydawnictwo utworu w prowadzonym przez jednostkę naukową repozytorium, ewentualnie w połączeniu z udzieleniem do niego wolnej licencji. Jako alternatywę dla repozytorium instytucjonalnego można zapropo- nować autorowi skorzystanie z wydawnictwa działającego w modelu otwartego dostępu (należy wtedy dokładnie określić kryteria oceny takiego wydawnictwa). Zależy to od tego, czy instytucja chce gro- madzić dorobek naukowy pracowników we własnym repozytorium, czy wystarcza jej otwarty dostęp do tego dorobku zapewniony przez podmioty zewnętrzne. Opisane powyżej zobowiązania (świadczenia wzajemne) autora byłyby oczywiście wymagalne dopiero wtedy, gdy istotnie skorzysta on z pierwszeństwa, którego zrzekł się jego pracodawca. Co istotne, ponie- waż zobowiązania te będą wymagalne w zamian za zrzeczenie się usta- 64 Wdrażanie otwartego dostępu z perspektywy jednostki naukowej wowego pierwszeństwa, nie będzie naszym zdaniem konieczne płace- nie autorom dodatkowego wynagrodzenia za ich wykonanie. Zgodnie bowiem z treścią art. 14 ust. 1 pr. aut., autorowi przysługuje wyna- grodzenie wtedy, gdy pierwszeństwo wykonuje instytucja naukowa. Istnieją oczywiście nadal wydawnictwa atrakcyjne z punktu widze- nia oceny dorobku, które jednak nie wyrażają zgody na publikowa- nie w otwartym dostępie. Polityka otwartego dostępu jednostki nie powinna naszym zdaniem zamykać autorom możliwości publikacji za ich pośrednictwem, natomiast powinna co najmniej zobowiązywać ich do uzasadniania ewentualnego wyboru publikacji w czasopiśmie wydawanym przez takie wydawnictwo. W każdym razie autor byłby zobowiązany do podniesienia w negocjacjach z wydawnictwem kwe- stii otwartego dostępu. Co istotne, praktyka w odniesieniu do utworów naukowych często polega na tym, że wydawcy oczekują płatności za wydanie publikacji, traktując działalność wydawniczą jako usługę świadczoną autorowi. Na marginesie, jest to istotna zmiana podstawowej zasady prawa autorskiego, zgodnie z którą to twórcy przysługuje wynagrodzenie za korzystanie z jego utworu. Niemniej jednak, w sytuacji gdy wydawca nie ponosi ryzyka ekonomicznego z uwagi na opłatę uzyskaną od autora, odpada podstawowy argument podnoszony często w nego- cjacjach przeciwko otwartemu dostępowi do danej publikacji, jakim jest trudność w zarabianiu na takiej publikacji w sposób tradycyjny. Ale toczenie wyczerpujących negocjacji nie zawsze jest konieczne. Praktyka pokazuje, że wielu wydawców godzi się na otwarty dostęp, jeżeli tylko zostaną o to poproszeni. Godzą się oni tym łatwiej, jeżeli prośba autora uzasadniona jest nałożonym na niego zobowiązaniem. Dlatego też kluczowym elementem proponowanego tu rozwiązania jest to, że składając publikację do wydawnictwa autor podlega właśnie prawnemu zobowiązaniu jednoczesnego udostępnienia jej w otwar- tym dostępie, w  repozytorium instytucjonalnym lub zewnętrznym. Zawarcie z wydawnictwem umowy, która uniemożliwi to autorowi (np. przeniesienie praw bez uzyskania zwrotnej licencji) będzie naru- szeniem tego zobowiązania. Zagraniczne jednostki naukowe często dodatkowo wspierają swoich pracowników gotowymi wzorami umów wydawniczych lub Prowadzenie otwartego repozytorium 65 aneksów do już zawartych umów, w  celu ułatwienia im negocjacji z wydawcami, co uważamy za wysoce wskazane. Dlatego też, dodat- kowym elementem proponowanego tu rozwiązania jest zobowiązanie autora do przedstawienia pracodawcy informacji o przebiegu negocja- cji z wydawnictwem tak, aby pracodawca mógł go odpowiednio w nich wspierać, np. w postaci gotowych wzorców umownych. Przykładowe postanowienia, jakie mogą znaleźć się w takim wzorcu przedstawiamy w Aneksie. 5.2 Prowadzenie otwartego repozytorium Otwarte repozytorium to serwis internetowy, udostępniający utwory naukowe odbiorcom. Poniżej omawiamy repozytoria instytucjonalne, czyli serwisy tworzone przez jednostki naukowe, w celu archiwizacji i udostępniania na zasadach otwartego dostępu utworów naukowych swoich pracowników. Wiele z  tych uwag będzie miało jednak rów- nież zastosowanie do serwisów prowadzonych przez wydawnictwa działające w modelu otwartego dostępu. Repozytoria instytucjonalne są kluczowym narzędziem realizacji przyjętego w danej instytucji otwartego mandatu, chyba że pozwala się autorom na umieszczenie ich utworów w zewnętrznyc h otwar- tych repozytoriach. Repozytoria mogą być oczywiście prowadzone również przez instytucje, które takiego mandatu nie przyjęły, opie- rając się na dobrowolnym umieszczaniu i udostępnianiu publikacji przez autorów. Warto jednak zauważyć, że taki model nie gwaran- tuje dostępności całości ani nawet reprezentatywnej części dorobku naukowego jednostki. Otwarte mandaty są w praktyce zdecydowanie skuteczniejszym środkiem zapewnienia otwartego dostępu do więk- szości takiego dorobku. Organizacja repozytorium polega przede wszystkim na umożli- wieniu pracownikom jednostki samodzielnej archiwizacji (self-archi- ving) ich dorobku naukowego w postaci elektronicznej. W przypadku wprowadzenia otwartego mandatu, jest to nie tylko prawo, ale i obo- wiązek pracownika. Sama archiwizacja wymaga jedynie spełnienia określonych wymagań technicznych. Natomiast w niektórych repozy- toriach publiczne udostępnienie zarchiwizowanych publikacji nastę- 66 Wdrażanie otwartego dostępu z perspektywy jednostki naukowej puje dopiero po zbadaniu przez jednostkę naukową spełnienia dodat- kowych kryteriów. Nie chodzi tu jednak o ocenę merytoryczną, tak jak w przypadku recenzowanych publikacji naukowych, lecz o ocenę for- malną. Może to być na przykład sprawdzenie, czy publikacja należy do określonej dziedziny nauki. Poza oceną publikacji, jednostka naukowa zajmuje się też innymi czynnościami związanymi z utrzymaniem i administracją serwisu internetowego repozytorium. Działalność serwisów internetowych podlega przede wszystkim ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną (uśude). Oznacza to m.in. konieczność przekazywania użytkownikom i odbiorcom serwisu określonych w tych przepisach informacji oraz przygotowania regula- minu serwisu. Regulaminu serwisu nie należy mylić z „Regulaminem zarządzania prawami autorskimi i prawami pokrewnymi oraz prawami własności przemysłowej oraz zasad komercjalizacji wyników badań naukowych i prac rozwojowych”. Ten pierwszy dotyczy bowiem zasad świadczenia usług, w tym wypadku usług przechowywania i udostęp- niania publikacji (art. 8 ust. 3 uśude zawiera listę koniecznych ele- mentów takiego regulaminu). Regulamin „własności intelektualnej” dotyczy natomiast zasad postępowania z dobrami niematerialnymi uczelni. Do posiadania tego drugiego regulaminu zobowiązuje uczel- nię art. 86c prawa o szkolnictwie wyższym. Art. 14 uśude zawiera szczególną regulację ponoszenia odpowie- dzialności przez podmioty świadczące tzw. usługi hostingowe. Ściśle rzecz ujmując, chodzi o usługi polegające na udostępnianiu zaso- bów systemu teleinformatycznego w celu przechowywania danych. Podmiot świadczący takie usługi nie ponosi odpowiedzialności za przechowywane dane jeżeli: a nie wie o bezprawnym charakterze danych lub związanej z nimi działalności; b w  razie otrzymania urzędowego zawiadomienia lub uzyskania wiarygodnej wiadomości o bezprawnym charakterze danych lub związanej z nimi działalności niezwłocznie uniemożliwi dostęp do tych danych. Jeżeli usługodawca świadczy usługi innego rodzaju, albo świad- cząc co prawda te usługi nie spełni powyższych wymagań, a przecho- wuje dane o „bezprawnym charakterze” to nie zostanie zwolniony Prowadzenie otwartego repozytorium 67 z odpowiedzialności. Dla przykładu, administrator serwisu, w którym użytkownik umieścił do publicznego udostępniania cudze utwory bez zgody uprawnionego, może być uznany za pomocnika tego naruszenia i ponieść związaną z tym odpowiedzialność cywilną lub karną (jeżeli oczywiście spełni ogólne przesłanki takiej odpowiedzialności, np. uda mu się przypisać winę itd.). Większość serwisów internetowych, które pozwalają swoim użytkownikom umieszczać różne materiały, czyni starania, aby korzystać z tzw. „bezpiecznej przystani” uregulowanej w art. 14 uśude. Sygnalizujemy, że trwają obecnie prace nad kom- pleksową nowelizacją tej regulacji. Naszym zdaniem art. 14 uśude może mieć zastosowanie do insty- tucjonalnych repozytoriów dorobku naukowego, o ile oczywiście speł- nią one określone w tym przepisie wymagania. W tym celu działania jednostki naukowej powinny ograniczać się do utrzymywania serwisu od strony technicznej i  jego administracji tak, aby umożliwiał on przechowywanie materiałów przekazywanych przez użytkowników. Jednostka nie powinna samodzielnie podejmować czynności prowa- dzących do nabycia wiedzy o ewentualnym bezprawnym charakterze tych materiałów, a jedynie niezwłocznie reagować na wiarygodne wia- domości lub urzędowe zawiadomienia o takiej bezprawności pocho- dzące ze źródeł zewnętrznych. W takiej sytuacji, obowiązek zapewnie- nia zgodności z prawem udostępniania materiałów spoczywać będzie wyłącznie na użytkownikach, którzy je udostępniają z wykorzystaniem serwisu, i to oni ponosić będą za to odpowiedzialność. Wprowadzenie opisanych już wcześniej mechanizmów oceny zar- chiwizowanego dorobku naukowego przed publikacją może jednak ograniczyć lub wyłączyć możliwość powoływania się na art. 14 uśude. Z przepisu tego nie wynika bowiem jasno, czy przesłanką świadczącą o wiedzy administratora co do bezprawności publikowanych w ser- wisie materiałów jest jakakolwiek moderacja, czy też musi faktycznie dojść do pozyskania tej wiedzy. A to właśnie posiadanie takiej wiedzy wyłącza możliwość powoływania się na art. 14 uśude. Naszym zda- niem ocena pozaprawnych aspektów publikacji (np. jej „naukowości”) przez osobę niedysponującą wiedzą prawniczą nie może automatycz- nie doprowadzić do powzięcia wiedzy o bezprawności. Zawsze należy osobno badać, czy osoba badająca uzyskała wiarygodną wiadomość, 68 Wdrażanie otwartego dostępu z perspektywy jednostki naukowej a podejmowane przez nią działania i  stan jej wiedzy nie są tu bez znaczenia. Niemniej jednak zdajemy sobie sprawę z dyskusyjności takiego poglądu oraz ryzyka, że na gruncie obecnej treści art. 14 uśude jakakolwiek moderacja może być potraktowana jako powzięcie wiedzy co do bezprawności. Prowadzenie serwisu musi być ponadto zgodne z innymi przepi- sami prawa, które mogą mieć tu zastosowanie. Dla przykładu, z uwagi na fakt gromadzenia danych osobowych użytkowników, a być może i odbiorców serwisu, administrator powinien odpowiednio zabez- pieczyć te dane i spełnić pozostałe obowiązki wynikające z ustawy o ochronie danych osobowych. Nie są to jednak kwestie specyfi czne dla otwartego dostępu i nie będą tu rozwijane. 5.3 Przykładowe praktyczne rozwiązanie dla jednostki naukowej Poniżej prezentujemy przykładowe rozwiązanie pozwalające jednostce naukowej na wprowadzenie otwartego mandatu połączonego z pro- wadzeniem instytucjonalnego repozytorium. Zakładamy, że chodzi o uczelnię, która dąży do umieszczenia w otwartym dostępie publi- kacji naukowych tworzonych przez swoich pracowników w ramach ich obowiązków pracowniczych. Cel ten powinien być realizowany w ramach kompleksowej poli- tyki otwartego dostępu. Najlepszym miejscem na te regulacje jest „Regulamin zarządzania prawami autorskimi i  prawami pokrew- nymi oraz prawami własności przemysłowej oraz zasad komercjali- zacji wyników badań naukowych i prac rozwojowych”. Przepisy dają uczelniom swobodę wprowadzenia do takiego regulaminu postano- wień dotyczących otwartego dostępu do treści naukowych, publi- kowanych przez pracowników jednostki. Może to być albo szczegó- łowa regulacja, albo ogólniejsze wytyczne, które zostaną następnie szczegółowo wykonane w treści indywidualnych umów o pracę lub aneksów do tych umów. Co istotne, kompeten cja do wydania takiego regulaminu nie oznacza, że jednostka może w sposób jednostronny wymusić okre- ślone rozwiązania. To raczej postanowienia tych regulaminów wiążą Przykładowe praktyczne rozwiązanie dla jednostki naukowej 69 jednostki naukowe i wpływają na ich swobodę przy kształtowaniu umów, m.in. z  autorami publikacji naukowych. Obecnie niektóre z tych regulaminów powielają i utrzymują w mocy ustawowe reguły dotyczące pracowniczych utworów naukowych (art. 14 ust. 1 pr. aut.). Ale przyjęcie przez jednostkę regulaminu potwierdzającego te regula- cje oznacza rezygnację z dopuszczonego w tym przepisie innego ure- gulowania praw w drodze umowy, co utrudni wprowadzenie otwar- tego dostępu. Naszym zdaniem, prawidłowa polityka otwartego dostępu zawarta w takim regulaminie powinna opierać się o art. 14 pr. aut., a nie prze- pisywać go. Za najbardziej wskazany uważamy opisany wcześniej spo- sób, który polega na rezygnacji z pierwszeństwa wynikającego z tego przepisu w zamian za zobowiązanie pracowników do umieszczania w otwartym dostępie w  repozytorium instytucjonalnym publikacji wydanych przez wybrane przez nich wydawnictwo. Przed wprowadze- niem takiego zobowiązania należy oczywiście zadbać o realną możli- wość połączenia otwartego dostępu z publikacją w sposób brany pod uwagę przy ocenie dorobku naukowego. Tylko wtedy polityka otwar- tego dostępu będzie miała racjonalne uzasadnienie. Dlatego też należy albo odpowiednio dostosować zasady przyjmo- wania publikacji przez wydawnictwo uczelniane, albo zapewnić sobie współpracę z akceptującym otwarty dostęp wydawnictwem zewnętrz- nym. Polityka otwartego dostępu nie powinna zakazywać autorom publikowania w wydawnictwach sprzeciwiających się otwartemu dostępowi, jednak pod warunkiem podniesienia kwestii otwartego dostępu w negocjacjach, wyczerpującego uzasadnienia wyboru takiego wydawnictwa i wyjaśnienia, dlaczego otwartego dostępu odmówiono. Kolejnym istotnym warunkiem jest udział jednostki naukowej w nego- cjacjach, w  tym w postaci wspierania autorów gotowymi wzorcami umownymi. Zagadnienia te omawialiśmy w podrozdziale 5.1. Powyższe kwestie powinny zostać przełożone na prawniczy język postanowień regulaminu „własności intelektualnej” uczelni, a następ- nie zgodnie z tym regulaminem wpisywane do postanowień umów, w tym umów o pracę z naukowcami. Poza regulaminem „własności intelektualnej” należy przygoto- wać zgodny z właściwymi przepisami osobny regulamin repozyto- 70 Wdrażanie otwartego dostępu z perspektywy jednostki naukowej rium instytucjonalnego (regulamin świadczenia usług drogą elek- troniczną). Szczególną uwagę należy w  nim poświęcić kwestiom związanym z przyjmowaniem i akceptacją utworów, stanowiących dorobek naukowy użytkowników, do publikacji. Wprowadzenie ewen- tualnej moderacji lub innych działań prowadzących do zapoznania się z treścią materiałów umieszczanych w repozytorium przez użyt- kowników musi być dokonane ze świadomością konsekwencji co do zasad odpowiedzialności uregulowanych w art. 14 uśude. Raz jeszcze przypominamy, że należy ponadto zapewnić przestrzeganie przepisów o ochronie danych osobowych. Podsumowując, kluczem do praktycznej realizacji otwartego man- datu jest polityka otwartego dostępu łącząca otwarty mandat, insty- tucjonalne repozytorium oraz publikację w sposób brany pod uwagę przy ocenie dorobku naukowego. Wymaga to odpowiedniej organi- zacji uczelnianych wydawnictw oraz współpracy z wydawnictwami zewnętrznymi, a w szczególności wspierania autorów w negocjacjach z wydawcami przeciwnymi otwartemu dostępowi. W niniejszym rozdziale omawiamy podstawowe kwestie prawne, jakie napotyka instytucja fi nan sująca badania zamierzająca wprowa- dzić otwarty dostęp w fi nansowanych przez siebie projektach. W pierwszej kolejności omawiamy sposoby wdrożenia otwar- tego mandatu przez instytucję fi nansującą (6.1). Następnie prezen- tujemy podejście alternatywne, polegające na wspieraniu otwartego dostępu jako jednego z  fakultatywnych elementów oceny wniosku (6.2). Wreszcie przedstawiamy praktyczne przykładowe rozwiązanie, polegające na współpracy pomiędzy autorami, instytucją fi nansującą, instytucją naukową oraz wydawnictwem (6.3). 6.1 Otwarty mandat instytucji finansującej Przypomnijmy, że otwartym mandatem nazywamy prawne zobowią- zanie autorów utworów naukowych do udostępniania tych utworów w otwartym dostępie. Wprowadzenie otwar tego mandatu przez insty- tucję fi nansującą jest możliwe na takiej samej zasadzie, jak wpro- wadzenie każdego innego wymagania dla wnioskodawców, które następnie staje się zobowiązaniem w umowie stanowiącej podstawę przekazania środków. Instytucja fi nansująca może zatem określić, że fi nansuje tylko takie projekty, które zapewnią umieszczenie w otwar- tym dostępie powstałych w ich wyniku publikacji naukowych. W przypadku projektów zgłaszanych przez samych autorów publi- kacji, wykonanie tak sformułowanego otwartego mandatu będzie pole- gało na przyjęciu przez nich samych zobowiązania do umieszczenia 6. Wdrażanie otwartego dostępu z perspektywy instytucji finansującej badania 72 Wdrażanie otwartego dostępu... publikacji w otwartym dostępie. Kwestie związane z możliwością takiego zobowiązania się analizowaliśmy w  rozdziale 3. Dla przy- kładu, autor będący pracownikiem naukowym musi przed podjęciem takiego zobowiązania uwzględnić ustawowe pierwszeństwo publikacji należne jego instytucji. Natomiast w przypadku projektów zgłaszanych przez inne pod- mioty konieczne będzie, aby wnioskodawcy zapewnili sobie odpo- wiednie uprawnienia do publikacji powstałych w wyniku projektu w stosunku do zatrudnionych przez siebie naukowców, autorów tych publikacji. Co do możliwości i  sposobu zapewnienia tych upraw- nień aktualne są uwagi zawarte w  rozdziale 5. Tam zajmowaliśmy się jednak wdrożeniem otwartego dostępu do całego dorobku nauko- wego pracowników, podczas gdy w ramach realizacji otwartego man- datu instytucji fi nansującej wystarczy, że instytucja naukowa zapewni otwarty dostęp jedynie w  stosunku do fi nansowanych przez niego publikacji. Jedno nie wyklucza oczywiście drugiego. Istotne jest, aby instytucja fi nansująca dokładnie określiła zakres omawianego tu otwartego mandatu. Zakres ten ma znaczenie zwłasz- cza z perspektywy projektów przewidujących komercjalizację wyników badań z wykorzystaniem wyłączności wynikającej z praw na dobrach niematerialnych, jak również projektów dotyczących rozwiązań nie- jawnych. Uważamy, że możliwe jest realizowanie takich projektów w połączeniu z wykonaniem otwartego mandatu instytucji fi nansu- jącej, o ile zakres tego mandatu obejmie jedynie publikacje naukowe powstałe w związku z projektem, a nie wszystkie powstałe w  jego ramach dobra niematerialne. Jeżeli bowiem w wyniku danego pro- jektu powstają publikacje naukowe oznacza to, że kwestie dotyczące komercjalizacji (np. sposób opisania stworzonego w projekcie wyna- lazku) oraz kwestie ochrony informacji niejawnych zostały już przez wykonawców projektu rozwiązane. Kwestie te nie będą zatem stały na przeszkodzie otwartemu dostępowi. Podobnie jak w przypadku wdrażającej otwarty mandat instytucji naukowej, nałożenie omawianego zobowiązania przez instytucję fi nan- sującą powinno iść w parze z uruchomieniem własnego, otwartego repozytorium, chyba że pozwoli się wnioskodawcom na wykonanie mandatu za pomocą repozytoriów instytucjonalnych lub dziedzino- Przykładowe praktyczne rozwiązanie dla instytucji finansującej 73 wych. Zagadnienia prawne związane z funkcjonowaniem repozytoriów omawialiśmy w podrozdziale 5.2. 6.2 Wspieranie otwartego dostępu Aktualne przepisy prawa nie zobowiązują instytucji fi nansujących do nakładania otwartych mandatów, nawet w przypadku fi nansowania ze środków publicznych. Co prawda, coraz częściej postuluje się wprowa- dzenie takich przepisów, jednak nadal otwarty mandat jest prawem, a nie obowiązkiem instytucji fi nansujących naukę. Te, które z  r óż- nych powodów nie chcą lub nie mogą nakładać na wnioskodawców otwartego mandatu, mogą natomiast starać się przynajmniej wspie- rać otwarty dostęp. Polegać to będzie na ustaleniu, że umieszczanie powstałych w wyniku fi nansowanego projektu publikacji naukowych w otwartym dostępie jest jednym z kryteriów oceny wniosku. W tym przypadku, o fi nansowanie będą mogły ubiegać się także i projekty niezgodne z założeniami otwartego dostępu. To, komu środki zostaną przyznane, zależeć będzie od łącznej oceny wszystkich kryteriów. Niemniej jednak, nawet w przypadku wspierania otwartego dostępu należy zadbać, aby wnioskodawca, który deklaruje go jako jeden z ele- mentów upowszechniania wyników projektu, zrealizował tę deklara- cję. Umowa zawierana z takim wnioskodawcą powinna już zawierać wyraźne zobowiązanie do umieszczenia przedmiotowych publikacji w otwartym dostępie. Podobnie jak w sytuacji omawianej w poprzed- nim podrozdziale, w przypadku umów zawieranych z wnioskodawcą- -autorem, będzie to jego bezpośrednie zobowiązanie. Natomiast w odniesieniu do innych wnioskodawców, będzie to ich zobowiązanie do takiego ukształtowania ich stosunków prawnych z autorami, aby było możliwe umieszczenie w otwartym dostępie publikacji nauko- wych stworzonych przez nich w wyniku otrzymanego fi nansowania. 6.3 Przykładowe praktyczne rozwiązanie dla instytucji finansującej Jako przykład praktycznego wdrożenia otwartego dostępu przez insty- tucje fi nansujące naukę proponujemy wpisanie działań tych instytucji 74 Wdrażanie otwartego dostępu... w  ramy proponowanego tu wcześniej rozwiązania, polegającego na wdrożeniu kompleksowej polityki otwartego dostępu przez instytucję naukową. W tym modelu, instytucja fi nansująca byłaby dodatkowym uczestnikiem ukierunkowanej na otwarty dostęp współpracy pomię- dzy autorami, uczelniami i wydawcami. Szczegóły propozycji sprowadzają się do umieszczenia w  regu- laminie lub innym dokumencie zawierającym zasady fi nansowania odpowiednich postanowień. Chodzi o wskazanie, że fi nansowanie i współfi nansowanie projektów, w związku z którymi powstają lub są udostępniane publikacje naukowe, będzie udzielane wyłącznie wnioskodawcom, którzy zapewnią otwarty dostęp do tych publikacji. Postanowienie to można doprecyzować wyjaśnieniem, że wymaganie nie obejmuje wszystkich wyników projektu, lecz tylko te, które staną się publikacjami naukowymi. W dalszej kolejności, postanowienia zgodne z powyższą regula- cją powinny znaleźć się we wzorze umowy, jaką instytucja fi nansu- jąca zawierać będzie z wybranym wnioskodawcą. W  tym projekcie należy zatem umieścić zgodne z powyższym regulaminem zobowią- zanie wykonawcy do zapewnienia otwartego dostępu do publikacji naukowych powstałych w związku z projektem. Należy ponadto zadbać, aby już na etapie składania wniosku wnios kodawca mógł wykazać swoją zdolność do realizacji tego zobo- wiązania. Chodzi tu w szczególności o to, czy będzie uprawniony do dysponowania prawami autorskimi i ewentualnie innymi prawami związanymi z publikacjami. Dowodem na to może być wyjaśnienie, że wnioskodawca jest lub będzie podmiotem tych praw. Warto jednak wymagać szerszych przygotowań, zwłaszcza w odniesieniu do ubiega- jących się o fi nansowanie instytucji naukowych. Można na przykład wymagać przedstawienia kompleksowej polityki otwartego dostępu, zdolnej zapewnić realizację zobowiązań wobec instytucji fi nansującej. Nie uważamy oczywiście, że powinno się narzucać wnioskodawcom konkretną politykę. O wiele bardziej zasadne jest wymaganie, aby była to polityka skuteczna w zakresie koniecznym z punktu widze- nia danego projektu. Instytucja fi nansująca wdrażająca wyżej opisany otwarty mandat powinna uprzednio zadbać o zorganizowanie własnego repozytorium, Przykładowe praktyczne rozwiązanie dla instytucji finansującej 75 o ile nie uzna, że inne, instytucjonalne lub dziedzinowe repozytoria będą wystarczające do osiągnięcia zakładanego celu. W podrozdziale 5.2 omawialiśmy kwestie związane z prowadzeniem repozytoriów instytucjonalnych – wiele z  tych uwag będzie miało zastosowanie do repozytoriów prowadzonych przez instytucje fi nansujące naukę. Szczególnie istotne jest takie wdrożenie otwartego mandatu, aby możliwe było uwzględnianie fi nansowanych publikacji w procesie oceny dorobku naukowego autorów, a ponadto w procesie ewaluacji fi nansowanych instytucji naukowych. Z tego punktu widzenia, proste wymaganie umieszczenia publikacji w którymkolwiek repozytorium nie wydaje się wystarczające. Uważamy za o wiele bardziej wskazane, aby instytucje fi nansujące wdrażały otwarty mandat w sposób podobny do modelu zaprezentowanego w rozdziale 5, to jest łącząc udostęp- nianie w repozytorium z publikacją w wydawnictwie uznawanym na potrzeby oceny dorobku i ewaluacji jednostki. Oznacza to, że zasady fi nansowania nie powinny zakazywać publikacji we współpracy z takimi wydawnictwami, a jedynie wyma- gać równoległego umieszczenia w  repozytorium. Należy wyraźnie dopuścić możliwość współpracy z wydawnictwami działającymi już w otwartym dostępie. Natomiast w przypadku konieczności skorzysta- nia z usług wydawnictwa przeciwnego otwartemu dostępowi, postu- lujemy mechanizmy podobne do proponowanych już wcześniej uczel- niom. Mianowicie, fi nansujący może dopuścić tego typu projekty do konkursu, o  ile wybór zamkniętego wydawnictwa zostanie w nich wyczerpująco uzasadniony, a kwestia otwartego dostępu podniesiona w negocjacjach. Podobnie jak uczelnia, instytucja fi nansująca może wspierać wnioskodawców w tych negocjacjach, na przykład proponu- jąc wzorce umowne. Jest ona w sytuacji o tyle lepszej od uczelni, że to ona jest faktycznie źródłem fi nansowania projektu w całości lub w części. Często fi nansowanie to obejmuje także opłaty za wydanie publikacji, pobierane przez wydawców, co ma bezpośrednie przeło- żenie na pozycję negocjacyjną. Prezentujemy tu przykładowe postanowienia, które można wykorzy- stać w celu wdrożenia otwartego dostępu w umowach z wydawcami (7.1) oraz w  regulaminach instytucji fi nansującej (7.2). Należy je jednak traktować jako przykłady, a nie gotowe rozwiązania, gdyż wpi- sanie ich do istniejącej umowy lub regulaminu bez odpowiedniego dostosowania z pomocą prawnika będzie możliwe tylko w szczegól- nych okolicznościach. Chodzi nam raczej o pokazanie czytelnikowi ogólnego kształtu i kierunku formułowania umów. 7.1 Wzór postanowień do umowy z wydawcą Poniżej przedstawiamy dwie przykładowe klauzule umowy pomiędzy wydawcą a autorem, których celem jest zachowanie autorowi praw koniecznych do umieszczenia utworu w otwartym dos tępie. Pierwsza klauzula pozwala autorowi tylko na otwarty dostęp gratis, podczas gdy druga umożliwia autorowi samodzielne umieszczenie utworu w otwartym dostępie libre. Prezentowane klauzule są inspirowane stosowanymi przez zachodnie uczelnie gotowymi wzorcami aneksów do umów z wydaw- cami. My natomiast staraliśmy się użyć na tyle ogólnych sformuło- wań, aby nasze klauzule można było stosować zarówno w aneksach, jak i w samych umowach. Dlatego też w treści klauzuli nie przesą- dzamy, czy chodzi o zachowanie praw przez autora, prze niesienie praw zwrotnie na autora, czy też o udzielenie mu licencji. Taki zabieg nie pozwoli oczywiście uniknąć konieczności dostosowania danej klau- zuli do treści konkretnej umowy lub aneksu. 7. Aneks  Otwarty dostęp gratis 1 Autor jest uprawniony do publicznego udostępniania Utworu tak, aby każdy mógł mieć do niego dostęp w miejscu i w cza- sie przez siebie wybranym. 2 W celu uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, że Autor nie jest zobowiązany stosować ograniczeń technicznych w dostępie do udostępnianego przez siebie Utworu, ani nie jest zobowiązany do innego ograniczania korzystania z Utworu przez osoby trzecie zgodnie z właściwymi przepisami o dozwo- lonym użytku lub o innych wyjątkach przewidzianych w prze- pisach prawa.  Otwarty dostęp libre 1 Autor jest uprawniony do korzystania z Utworu i rozporządza- nia nim na wszystkich znanych polach eksploatacji, a w szcze- gólności: a wytwarzania określoną techniką egzemplarzy Utworu, w tym techniką drukarską, reprografi czną, zapisu magnetycznego oraz techniką cyfrową; b wprowadzania do obrotu, użyczenia lub najmu oryginału albo egzemplarzy Utworu; c publicznego wykonania, wystawienia, wyświetlenia, odtwo- rzenia oraz nadawania i reemitowania, a także publicznego udostępniania Utworu w taki sposób, aby każdy mógł mieć do niego dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybra- nym. 2 Autor jest uprawniony do korzystania i rozporządzania opra- cowaniami Utworu. 3 Autor jest uprawniony do udzielania licencji na korzystanie z Utworu bez ograniczeń. Przykładowe praktyczne rozwiązanie dla instytucji finansującej 77 78 Aneks 7.2 Wzór postanowień do regulaminu instytucji fin ansującej Poniżej przedstawiamy przykładowe sformułowanie regulaminu stosowanego przez instytucję fi nansującą przy przyjmowaniu i ocenie wniosków o przyznanie fi nansowania. Celem tego sformułowania jest nałożenie otwartego mandatu w odniesieniu do publikacji powstałych w wyniku udzielonego fi nansowania. W  poniższym przykładzie celem jest zapewnienie otwartego dostępu libre do publikacji. W  tym celu, w pkt. 2 wykorzystujemy defi nicję tego otwartego dostępu przytoczoną tu wcześniej w podroz- dziale 2.1. Postanowienie to może być jednak szybko przeformuło- wane na wariant odnoszący się do otwartego dostępu gratis, poprzez analogiczne wykorzystanie przytoczonej w tamtym podrozdziale defi - nicji tego modelu otwartego dostępu. 1 Finansowanie jest udzielane wnioskodawcom, którzy zapew- nią otwarty dostęp l ibre do publikacji naukowych powstałych w wyniku projektu, o którego fi nansowanie się ubiegają. 2 Przez otwarty dostęp libre do publikacji naukowych rozumie się rozpowszechnianie ich w taki sposób, aby każdy mógł mieć do nich dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym wraz z udzieleniem każdemu licencji na nieograniczone, nieodpłatne i niewyłączne korzystanie z nich oraz z ich ewentualnych opra- cowań; licencja może zawierać postanowienia nakładające na korzystającego zobowiązania nienaruszające istoty uprawnienia do nieograniczonego, nieodpłatnego i niewyłącznego korzy- stania, takie jak obowiązek przekazania odbiorcy informacji o twórcy, producencie lub wydawcy, przedmiocie licencji oraz o  jej postanowieniach, lub obowiązek udostępnienia odbior- com przedmiotu licencji lub jego opracowania na takiej samej licencji.